L’Accesso ambientale a rapporti di audit o due diligence su progetti e investimenti ad alto impatto ambientale #2

02 Giu 2023 | giurisprudenza, amministrativo, in evidenza 1

di Paola Brambilla

CONSIGLIO DI STATO, Sez. IV, 14 marzo 2023 n. 2635 – Pres. Lopilato, Est. Rotondo – Omissis (avv. Ceruti) c. CIPESS (avv. Stato), SAIPEM e ENI (n.c.)

TAR LAZIO, Sez. II – 14 febbraio 2023, n. 2462 – Pres. Riccio, Est. Iera–  Omissis (avv.ti Ceruti, Casellato) c. Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Cassa Depositi e prestiti (avv. Stato), Agenzia Italiana per la Cooperazione allo sviluppo e Omissis (n.c.)

Il perimetro soggettivo amplissimo dell’accesso all’informazione ambientale, riferito a “chiunque” va sempre correlato all’emersione di un interesse ambientale (non emulativo, concorrenziale, di controllo o competitivo), che sussiste anche ove l’informazione richiesta riguardi impegni di natura finanziaria o assicurativa riferiti a progetti di estrazione di gas all’estero, soggetti alle Raccomandazioni OCSE c.d. Common Approaches sulla due diligence ambientale e sociale.

L’interpretazione restrittiva delle ipotesi di diniego di accesso rende legittima l’ostensione di studi, audit e consulenze a prescindere da accordi di riservatezza, salvo l’oscuramento dei nominativi dei consulenti che non abbiano acconsentito alla divulgazione dei propri dati personali.

L’accesso alla documentazione relativa a finanziamenti di attività con profili di impatto ambientale cessa di essere una posizione giuridica strumentale collegata a una sottostante situazione giuridica sostanziale, acquisendo consistenza di diritto soggettivo, ogniqualvolta il diniego dell’amministrazione venga ritenuto illegittimo dalla Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi e non sia seguito da conferma motivata entro i trenta giorni successivi, a nulla rilevando inoltre la sospensione dell’iniziativa imprenditoriale, che ben potrebbe essere riavviata.

Informazione ambientale, finanza e ESG. Chi può alzare il velo?

L’associazione Recommon a.p.s. segna altri due punti nella complessa materia dell’accesso all’informazione ambientale intesa in senso lato, cioè con riferimento non già e non solo ai dati informativi grezzi dello stati di salute delle matrici ambientali, ma quanto alla c.d. informazione ambientale di secondo grado, vale a dire con riferimento agli studi di impatto ambientale, alle analisi degli aspetti e delle pressioni socio-ambientali dei progetti, e dei prospetti costi- benefici degli stessi, incluse le due diligence ambientali e i report interni di commento e revisione di questi documenti.

L’associazione, che si occupa di temi ecologici e tutela dei diritti umani in una prospettiva anti-estrattivista, ha puntato gli occhi sulle attività degli enti statali che o (SACE) risultano avere assunto impegni di natura finanziaria ed assicurativa relativi a due progetti di estrazione, liquefazione e commercializzazione di gas naturale in Mozambico condotti anche da SAIPEM, ovvero avrebbero finanziato gli stessi progetti (Cassa Depositi e Prestiti). Nel primo caso la vicenda è stata definita anche in appello dal Consiglio di Stato, mentre la seconda è stata appena decisa dal TAR Lazio, con le due pronunce, qui in commento, particolarmente rilevanti perché si tratta delle prime che enucleano in dettaglio le prerogative di audit diffuso degli stakeholder verso attività pubbliche di supporto economico ad attività con impatti ambientali, quali previste anche da strumenti normativi internazionali, appunto le Raccomandazioni OCSE.

Quattro i profili di maggior interesse delle decisioni annotate:

  1. Le fonti dell’accesso all’informazione ambientale in materia di investimenti e progetti internazionali.

Siamo adusi a vedere ricorsi e pronunce ancorati al richiamo del D.lgs. n. 195/05, alla Convenzione di Aarhus approvata direttamente a livello europeo con la Decisione 2005/370/CE del Consiglio e quindi nella trasfusa Direttiva 2003/4/CE, raramente con richiami alle decisioni del Compliance Commitee UNECE, mentre più frequentemente si ritrovano conferme o censure rispetto alle decisioni della Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi di cui all’art. 25, comma 4 della legge n. 241/90. E’ dunque di particolare interesse riscontrare in questa vicenda puntuali riferimenti alle disposizioni delle Raccomandazioni OECE del 2016, meglio titolate Recommendation of the Council on Common Approaches for Officially Supported Export Credits and Environmental and Social Due Diligence, normalmente note come “Common Approaches”.

Si tratta di uno degli strumenti giuridici elaborati dall’organizzazione internazionale per prescrivere un’analisi del rischio dell’investimento o del credito concesso, previa una valutazione degli impatti sociali ed ambientali di investimenti “Environmental and Social Impact Assessment” (ESIA), condotta secondo criteri uniformi e logiche di partecipazione e trasparenza.[i]

In particolare le Raccomandazioni in questione – che SACE sui propri siti ufficiali dichiara di applicare – differenziano, quanto alla tipologia di due diligence da porre in atto prima dell’operazione, tra diversi livelli di opere, tra i quali la categoria A (definita a livello generale in base agli effetti pesanti e irreversibili dei progetti, e a livello tipologico da un elenco di progetti enumerati dall’Allegato I, che vi include i progetti di estrazione e raffinazione di risorse fossili). In relazione a tale categoria il documento prescrive la pubblicazione dello studio di impatto ambientale ai fini della partecipazione del pubblico interessato, che può esprimere osservazioni (paragrafo 40) da tenere in considerazione nella valutazione del rischio e nella decisione di dare credito al progetto.

Ebbene, l’istanza svolta da Recommon menziona specificamente i Common Approaches quale base normativa di riferimento dei presupposti della propria istanza di accesso, evidenziandone l’applicabilità ai due progetti estrattivi localizzati in Mozambico.

  1. La tipologia di atti ostensibili.

Anche quanto all’oggetto dell’istanza si registra che, diversamente da quanto solitamente accade, i giudici scandiscono nella pronuncia i contenuti e la tipologia degli atti e documenti richiesti dall’associazione istante, quasi per cristallizzare un catalogo dell’informazione ambientale ostensibile. Ed invero si tratta dei “monitoraggi ambientali o altri atti istruttori” che abbiano seguito la valutazione di impatto ambientale; della “garanzia” statale “per detta operazione”, del “Decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze” che dovrebbe aver deciso il rilascio della garanzia, del “parere negativo reso in ordine al rilascio della garanzia stata per detta operazione” reso da CONSAP s.p.a., la Concessionaria dei Servizi Assicurativi Pubblici partecipata dal Ministero stesso, le “istanze formulate da SACE”; e ancora, il nominativo del consulente che avrebbe rivisto a fini di rilascio della garanzia lo studio di impatto ambientale e gli “esiti di tale revisione”, i “report” di Wood Mackenzie Ltd sul progetto, le “osservazioni pervenute dal pubblico”, le “pubblicazioni semestrali” di analisi e revisione periodica del progetto, i “bilanci di esercizio” e le “relazioni sulle attività” della annualità attraversate dalla progettazione dell’opera.

Balza all’occhio come la linfa informativa richiesta non sia grezza ma elaborata, ovvero come l’istanza sia meticolosamente formulata avendo a mente la tipologia dei documenti suscettibili di incorporare considerazioni ambientali in funzione della valutazione degli impatti, da un lato, e del rischio dall’altro; dunque si tratta di atti non solo di natura tecnico scientifica – quali studi, relazioni, monitoraggi – ma anche di natura finanziaria, la cui conoscenza assolve alla precipua finalità di consentire al richiedente l’accesso di verificare se la tassonomia dell’investimento e le sue specifiche caratteristiche (contesto costiero di pregio ambientale, conflitti armati violenti riaccesi dall’investimento, condizioni di insicurezza socioambientale esplose dopo il 2017) fossero state prese in considerazione nelle decisioni assunte, e ancora se il mutamento del quadro di riferimento avesse portato a riconsiderare le scelte operate in funzione del rischio anche ambientale, ed avesse inciso sulle decisioni dell’ente, sia strategiche che di implementazione dei monitoraggi ambientali.

Ora, le pronunce in commento – e dunque in entrambi i gradi di giudizio – riconoscono in siffatti documenti un oggetto inequivocabile dell’accesso all’informazione ambientale, che ai sensi dell’art. 2, n. 3) del D.lgs. n. 195/05 spesso tralasciato riguarda anche “le misure, anche amministrative, quali le politiche, le disposizioni legislative, i piani, i programmi, gli accordi ambientali e ogni altro atto, anche di natura amministrativa, nonché le attività che incidono o possono incidere sui fattori dell’ambiente …e le misure o le attività finalizzate a proteggere i suddetti elementi”. In definitiva, per i giudici anche gli impegni di natura finanziaria o assicurativa sono legittimo oggetto di un effettivo interesse ambientale, concreto e rilevante, mosso da finalità ambientali e non di altro genere.

  1. La metamorfosi dell’accesso da crisalide (interesse) a farfalla monarca (diritto).

Altro passaggio rilevante è quello speso dal TAR Lazio sulla specifica situazione che si verifica quando, intervenuta la decisione della Commissione sul diritto di accesso nel senso della legittimità dell’istanza svolta, il controinteressato non emani un provvedimento confermativo motivato del diniego reso entro i successivi 30 giorni.

Ebbene, evidenzia il Collegio, in questa ipotesi l’accesso sublima da interesse strumentale in “vero e proprio diritto soggettivo al documento”, per cui la consegna da parte dell’ente intimato (qui la Cassa Depositi e Prestiti) di solo parte della documentazione non può essere considerata quale provvedimento di diniego parziale da impugnare nei 30 giorni previsti dall’art. 116 c.p.a., bensì ricade nei casi di “concessione per legge dell’accesso” per la cui tutela non vi sono termini decadenziali, ma solo il più ampio termine prescrizionale.

Resta ferma la giurisdizione esclusiva del G.A., e quanto al rito – nel complesso ma non appunto per i termini – la procedura dell’art. 116 citato relativa alla tutela dell’accesso. La pronuncia ha infine cura di evidenziare anche come in questa fase processuale attuativa di un diritto già formato e riconosciuto, non vi sia un controinteressato a cui estendere il contraddittorio processuale, da limitare invece al soggetto che detenga i documenti richiesti e nei cui confronti si sia pronunciata la Commissione.

  1. I rapporti con la riservatezza.

In ultimo le pronunce prendono in considerazione anche il solito alibi della riservatezza, che in materia di accesso viene sollevato quale ultimo scudo di fronte a istanze dirette a conoscere documenti interni.

In proposito i giudici rilevano che ove la Commissione si sia già pronunciata senza prevedere accezione di sorta all’accesso (TAR Lazio) ed ove il detentore della documentazione non abbia dato alcuna evidenza dell’omesso consenso all’ostensione dei soggetti coinvolti né operato una valutazione ponderata tra l’interesse pubblico all’informazione e l’interesse tutelato dall’esclusione dell’accesso (Consiglio di Stato), i documenti vadano resi; unica concessione è l’autorizzazione all’oscuramento eventuale delle parti e dei contenuti la cui divulgazione possa concretamente pregiudicare gli interessi di riservatezza dei dati delle persone fisiche coinvolte che non vi abbiano espressamente consentito.

Respinta al mittente, invece, la tesi della riservatezza dei documenti costruita facendo leva sulla loro natura finanziaria e concorrenziale, in quanto insuscettibile di operare alcuna avulsione dal mainstream dell’informazione ambientale.

In questa direzione, invero, oltre alle Raccomandazioni OCSE con valenza di soft law, sono in fase di avanzata discussione due strumenti vincolanti di straordinaria importanza, ovvero la proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa al dovere di diligenza delle imprese ai fini della sostenibilità e che modifica  la direttiva (UE) 2019/193[ii], pubblicata il 23.2.2022 COM(2022) 71 final, e la proposta di direttiva sulla fondatezza delle dichiarazioni ambientali o environmental claims (c.d. direttiva Green Claims)[iii] COM(2023) 166 final.

I due atti normativi dovrebbero garantire maggiore rispetto degli ESG nell’attività d’impresa a ogni livello, da un lato, e maggiore veridicità nelle dichiarazioni ambientali enfatizzate dalla comunicazione d’impresa, dall’altro, affinché la trasparenza e l’accessibilità all’informazione ambientale non debbano essere rincorse giudizialmente.

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Per i testi delle sentenze (estratti dal sito istituzionale della Giustizia Amministrativa) cliccare sui pdf allegati.

cons stato 2635-2023 recommon

tar lazio 2642-2023 recommon

NOTE:

[i] https://one.oecd.org/document/TAD/ECG(2016)3/en/pdf

[ii] Proposal for a Directive on corporate sustainability due diligence and annex (europa.eu)

[iii] EUR-Lex – 52023PC0166 – EN – EUR-Lex (europa.eu)

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