di Federico Vanetti e Carla Piccitto
T.A.R. BASILICATA, Potenza, Sez. II, 10 luglio 2019, n. 601 – Pres. Caruso; Est. Mariano – Comune di Lagonegro c. Regione Basilicata ed Ente Parco Nazionale dell’Appennino Lucano
L’acquisizione postuma della valutazione di incidenza ambientale prevista dal D.P.R. n. 357/1997 è conforme all’ordinamento UE, avuto anche riguardo ai principi di proporzionalità e ragionevolezza.
Anche il TAR Basilicata ha ritenuto legittima la valutazione di incidenza ambientale esperita successivamente al completamento dell’intervento, allineandosi così ad altri precedenti[i] che si erano espressi favorevolmente sulla valutazione postuma.
Con la sentenza n. 601 del 10 luglio 2019, il TAR ha, dunque, fatto proprio il principio affermato dalla Corte di Giustizia UE[ii] secondo cui “non osta al diritto dell’Unione che un impianto sia assoggettato a VIA dopo la realizzazione del progetto al fine di verificarne la conformità ai requisiti della Direttiva”[iii] e ha ritenuto che anche la verifica di incidenza ambientale[iv], in quanto rientrante nel genus delle valutazioni ambientali, possa ammettersi ex-post.
La menzionata applicazione analogica dei principi comunitari in materia di VIA alla valutazione di incidenza è, in linea di principio, condivisibile e ragionevole viste l’analoga ratio che contraddistingue i due istituti e l’uniformità dei procedimenti tra loro correlati.
Ciò che, invece, meriterebbe un ulteriore approfondimento in relazione alla pronuncia in commento è la sussistenza dei presupposti per l’applicazione della valutazione postuma.
La Corte di Giustizia UE nelle sentenze del 2017 e 2018, infatti, aveva riconosciuto la possibilità che una tale valutazione sia effettuata a titolo di regolarizzazione, dopo la costruzione e la messa in servizio dell’impianto, alla duplice condizione che:
- le norme nazionali che consentono tale regolarizzazione non siano di fatto elusive delle norme di diritto dell’Unione e,
- la valutazione effettuata ex post non si limiti all’impatto futuro del progetto sull’ambiente, ma prenda in considerazione anche l’impatto ambientale già verificatosi dal momento del suo completamento.
Con riferimento al primo punto, come si è già avuto modo di rilevare in passato[v], si pone il tema di comprendere entro quali limiti sia ammessa una valutazione “in sanatoria”, senza che ciò comporti un effetto elusivo delle norme del diritto UE.
Il TAR Basilicata, pur richiamando il soprarichiamato principio comunitario, ammette la valutazione postuma, senza valutare e motivare in modo specifico la sussistenza delle condizioni e dei limiti dettati dalla corte europea, facendo così sorgere il dubbio che tale valutazione postuma sia sempre ammessa nel nostro ordinamento, a prescindere dal fatto che la sua omissione sia necessariamente conseguenza di un errore legislativo o applicativo da parte della pubblica Amministrazione, includendo di contro anche eventuali omissioni commesse dal proponente.
In effetti, a ben vedere una restrizione dell’ambito di applicazione dell’istituto postumo, potrebbe risultare eccessivamente limitativa, senza peraltro rappresentare un effettivo strumento volto ad evitare elusioni della normativa comunitaria.
Il vero deterrente a comportamenti elusivi, invece, è di fatto da ricollegarsi al secondo criterio applicativo stabilito dalla Corte di Giustizia, ossia alla necessità di valutare tanto gli impatti futuri, quanto quelli già verificatisi.
La concreta applicazione di tale criterio espone chiaramente il proponente ad un rischio economico e finanziario tutt’altro che irrilevante: una valutazione ex-post, infatti, potrebbe portare al risultato che l’Amministrazione imponga al privato nuove opere di mitigazione e/o correttive che non erano previste nel progetto iniziale[vi] e che, quindi, sono destinate ad impattare sulla sostenibilità economica del progetto medesimo.
Tuttavia, ricorrendo tale ipotesi, per il semplice fatto che la valutazione sia eseguita ex-post, il proponente non si troverebbe più nella condizione di poter scegliere se attuare tali misure, ovvero modificare il progetto (valutando eventualmente la non realizzazione dello stesso), atteso che l’intervento risulta già realizzato e operativo.
In questa prospettiva, già solo le potenziali sfavorevoli conseguenze per l’operatore economico dovrebbero evitare che intraprenda una iniziativa progettuale senza preventivamente esperire la valutazione di impatto ambientale o di incidenza, scoraggiando così comportamenti volutamente elusivi.
Alla luce di tale lettura prospettica, si potrebbero interpretare i principi sanciti dalla Corte UE nel senso di ritenere una valutazione ex-post sempre ammissibile e mai elusiva del diritto comunitario, a condizione che la stessa valuti in concreto sia gli impatti futuri che quelli già verificatisi.
Aderendo a tale interpretazione si avrà, quindi, un’applicazione generalizzata della valutazione postuma, ferma restando la concreta valutazione degli effetti che l’opera ha comportato e comporta per l’ambiente e quindi ferma l’imposizione delle eventuali misure correttive necessarie.
Per il testo della sentenza (estratto dal sito istituzionale della Giustizia Amministrativa) cliccare sul PDF in allegato.
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[i] Si vedano, ex aliis, TAR Toscana 30/1/2018 n. 156 “la Corte di Giustizia UE con la sentenza 26 luglio 2017, C-196/16 e C-197/16 ha chiarito che l’ordinamento comunitario non osta a che una valutazione di impatto ambientale sia effettuata a titolo di regolarizzazione, dopo la costruzione e la messa in servizio dell’impianto interessato, purché le norme nazionali che consentono tale regolarizzazione non offrano agli interessati l’occasione di eludere le norme di diritto dell’Unione o di disapplicarle e la valutazione effettuata a titolo di regolarizzazione non si limiti alle ripercussioni future di tale impianto sull’ambiente, ma prenda in considerazione altresì l’impatto ambientale intervenuto a partire dalla sua realizzazione. La sentenza benché resa in materia di valutazione di impatto ambientale è pienamente applicabile anche alla VINCA che è istituto analogo”; TAR Catania, 17/8/2018 n. 1716 “l’acquisizione postuma della vinca non è incompatibile con l’ordinamento comunitario secondo i principi recentemente affermati dalla Corte di giustizia con la sentenza 26 luglio 2017, C-196/16 e C-197/16, resa in materia di valutazione di impatto ambientale ma pienamente applicabile anche alla VINCA che è istituto analogo”; Consiglio di Stato, sez. III, 5/11/2018 n. 6240 “Molto di recente la Corte di Giustizia UE, nella sentenza del 28 febbraio 2018 in C-117/17 e nella sentenza del 26 luglio 2017 nelle cause riunite C-196/16 e in C-197/16 ha affermato il principio, da questo Collegio interamente condiviso, che non osta al diritto dell’Unione che un impianto sia assoggettato a VIA dopo la realizzazione del progetto al fine di verificarne la conformità ai requisiti della Direttiva. Il fondamentale principio affermato da tali sentenze rese in materia di VIA, secondo cui il diritto dell’Unione non osta, qualora un progetto non sia stato sottoposto alla verifica preliminare dell’assoggettabilità a VIA, a che tale progetto, anche dopo la sua realizzazione, sia oggetto di una verifica delle autorità competenti per determinare se esso debba essere sottoposto o meno a VIA, è pienamente applicabile anche alla VINCA, di cui è causa, appartenendo entrambe al medesimo genus”.
[ii] Si vedano le sentenze del 28 febbraio 2018 in C-117/17 e del 26 luglio 2017 nelle cause riunite C-196/16 e in C-197/16.
[iii] Il principio così come limpidamente affermato dalla Corte UE, d’altra parte, era già rinvenibile nel nostro ordinamento nella previsione dell’art. 29[iii] D. Lgs. 152/2006, a mente del quale “i provvedimenti di autorizzazione di un progetto adottati senza la verifica di assoggettabilità a VIA o senza la VIA, ove prescritte, sono annullabili per violazione di legge”. Ciononostante, nel caso in cui sia mancata la previa sottoposizione a verifica di assoggettabilità a VIA o VIA oppure nel caso di annullamento in sede giurisdizionale o in autotutela dei provvedimenti di verifica di assoggettabilità a VIA o dei provvedimenti di VIA relativi a un progetto già realizzato o in corso di realizzazione “l’autorità competente assegna un termine all’interessato entro il quale avviare un nuovo procedimento e può consentire la prosecuzione dei lavori o delle attività a condizione che tale prosecuzione avvenga in termini di sicurezza con riguardo agli eventuali rischi sanitari, ambientali o per il patrimonio culturale”. Solo ove l’interessato non si adoperi in tal senso oppure ove la VIA abbia esito negativo, l’autorità competente disporrà la demolizione delle opere realizzate e il rispristino dello stato dei luoghi.
[iv] La valutazione di incidenza ambientale è prevista dall’art. 5 del D.P.R. n. 357/1997 affinché siano vagliati gli impatti che i piani territoriali, urbanistici e di settore in via di approvazione possono avere sulla conservazione degli habitat naturali, della flora e della fauna selvatiche. Si tratta, cioè, dell’analisi dell’incidenza dei piani su alcuni peculiari aspetti ambientali che, a mente dello stesso art. 5, viene assorbita dai contenuti della VIA per i progetti per i quali sia anche prevista.
[v] Si vedano F. Vanetti, La VIA postuma, possibile ma a determinate condizioni, in Rivista Giuridica dell’Ambiente, 2017, 3, pp. 475 ss. e F. Vanetti – L. Ugolini, La sottoposizione a Valutazione Ambientale Strategica (V.A.S.) degli strumenti di pianificazione urbanistica ed il coordinamento con la Valutazione di Impatto Ambientale (V.I.A.), in Rivista Giuridica dell’Ambiente, 2018, 3, pp. 529 ss.
[vi] Invero, la valutazione ex post potrebbe anche portare in linea teorica a conclusioni ancor più drastiche dove l’unico rimedio possibile sia la sospensione delle attività e il ripristino
