di Ada Lucia De Cesaris e Filippo Angelo Porta
Cons. Stato, Sez. IV, 29 marzo 2021, n. 2640 – Pres. Greco, Est. Verrico – società M. (avv.ti Francesco Vannicelli e Sara Migliore) c. Regione Autonoma della Sardegna (avv.ti Floriana Isola e Alessandra Putzu) e nei confronti del Comune di La Maddalena (non costituito in giudizio).
Nel procedimento per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, il mancato parere della Soprintendenza non rientra tra le ipotesi di silenzio-assenso di cui all’art. 17-bis della legge n. 241/1990, in quanto l’istituto deve ritenersi applicabile esclusivamente nei rapporti fra amministrazione “procedente” e quelle tenute a rilasciare pareri, concerti e nulla osta, e non invece in quelle ipotesi in cui il parere è frutto di un rapporto “interno” fra le amministrazioni chiamate a co-gestire l’istruttoria e la decisione in ordine al rilascio di tali assensi.
Nell’ambito del procedimento amministrativo di autorizzazione paesaggistica ex art. 146 del D.Lgs. n. 42/2004 (“Codice dei beni culturali e del paesaggio”), decorso il termine di sessanta giorni stabilito dalla legge, la Regione può procedere in autonomia sull’istanza del privato, anche in assenza del parere espresso dalla Soprintendenza, la quale può, tuttavia, esprimerlo anche successivamente, ma senza quella vincolatività che avrebbe, invece, se fosse stato pronunciato entro i termini stabiliti.
Nella sentenza in commento, il Consiglio di Stato, confermando la sentenza del T.A.R. Sardegna, ha ulteriormente delineato l’ambito di applicazione dell’istituto del silenzio-assenso di cui all’articolo 17-bis della legge n. 241/1990, chiarendo come questo non si applichi alla fase istruttoria del procedimento amministrativo “che rimane regolata dalla pertinente disciplina positiva, influendo soltanto sulla fase decisoria, attraverso la formazione di un atto di assenso per silentium con la conseguenza che l’amministrazione procedente è, comunque, tenuta a condurre un’istruttoria completa e, all’esito, ad elaborare uno schema di provvedimento da sottoporre all’assenso dell’amministrazione co-decidente (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 14 luglio 2020, n. 4559)”.
Quanto sopra va, quindi, applicato anche al procedimento di autorizzazione paesaggistica di cui all’articolo 146, comma 5, del decreto legislativo n. 42/2004 (“Codice dei beni culturali e del paesaggio”). Secondo il Consiglio di Stato, infatti, con riferimento all’autorizzazione paesaggistica, in caso di mancato parere della Soprintendenza, non si può ritenere applicabile il principio del silenzio-assenso di cui all’articolo 17-bis sopra richiamato, in quanto l’istituto deve ritenersi applicabile esclusivamente nei rapporti fra Amministrazione “procedente” e quelle tenute a rilasciare pareri, concerti e nulla osta, e non invece a quelle ipotesi in cui il parere è frutto di un “rapporto “interno” fra le amministrazioni chiamate a co-gestire l’istruttoria e la decisione in ordine al rilascio di tali assensi (nel caso di specie, Regione Sardegna e Soprintendenza)”.
Il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica è caratterizzato dalla partecipazione a questo procedimento sia della Regione che della Soprintendenza, laddove quest’ultima – nella fase istruttoria dello stesso – è tenuta a rilasciare il proprio parere al fine di consentire alla prima di decidere. Si tratta di un parere che è vincolante solo se espresso nel termine previsto dalla normativa (60 giorni), ma, come affermato dalla sentenza in commento, cessa di esserlo “se reso tardivamente e per di più può essere pretermesso in caso di sua mancata espressione, secondo quanto previsto dal comma 9 dell’art. 146”. Ciò in quanto la legge, pur in un processo di collaborazione fra ente statale e regionale, ha assegnato il potere decisionale sul rilascio dell’autorizzazione alla Regione.
Il decorso del termine non toglie, però, la possibilità alla Soprintendenza di esprimersi tardivamente o addirittura dopo il rilascio del provvedimento autorizzatorio da parte della Regione, ciò anche nell’ambito dei lavori di una Conferenza di servizi (come nel caso oggetto della sentenza in commento), tuttavia, in questa ipotesi, “il parere in tal modo espresso perderà il proprio valore vincolante e dovrà essere autonomamente e motivatamente valutato dall’amministrazione preposta al rilascio del titolo”. Con la conseguenza che, nel caso di parere espresso tardivamente, l’Amministrazione chiamata a decidere sull’autorizzazione finale potrà anche prescindere dal parere della Soprintendenza. Anche perché, se così non fosse, si finirebbe per provocare “l’effetto di “espropriare” delle proprie prerogative l’amministrazione (la Regione) che è normativamente competente a provvedere in ordine alla richiesta di autorizzazione paesaggistica”.
Per il testo della sentenza (estratto dal sito di Giustizia Amministrativa) cliccare sul pdf allegato.
Cons. Stato, 29 marzo 2021, n. 2640
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