L’accès aux ressources génétiques marines issues d’espaces situés hors des zones de juridiction nationale des États Passé, présent, futur

di Valérie Wyssbrod

Introduzione di Stefano Nespor

L’utilizzo delle risorse genetiche marine situate al di fuori delle acque territoriali, quindi in mare aperto o sui fondali oceanici è libero e non ha avuto particolari manifestazioni d’interesse fino alla fine degli anni Novanta del secolo scorso. Negli ultimi anni il valore di queste risorse è considerevolmente aumentato, sia dal punto di vista della conservazione della biodiversità che dal punto di vista economico: da queste risorse genetiche potrebbero trarsi preziosi medicamenti, come in passato è avvenuto per le risorse situate nelle foreste equatoriali. L’articolo esamina la questione dal punto di vista del diritto internazionale, riferendo dello schema di trattato predisposto dalle Nazioni Unite come integrazione della Convenzione sul diritto del mare del 1982, attualmente oggetto di discussione. L’autrice, che ha scritto anche un libro sull’argomento (“L’exploitation des ressources génétiques marines hors juridiction nationale”, https://brill.com/view/title/35241?lang=en) propone in questo scritto anche delle soluzioni alternative o aggiuntive, basate principalmente su strumenti di soft-law.

L’articolo è stato pubblicato negli atti della ESIL Annual Conference, Manchester 13-15 September 2018 come Conference Paper No. 19/2018 2018.

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Table des matières:

1. Introduction
2. Contexte social et économique
3. Passé
4. Présent
5. Futur
6. Conclusion
   

I. Introduction

Depuis la conclusion de la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer (CNUDM)[1] en 1982, la valeur, tant sociale qu’économique, des ressources génétiques marines issues d’espaces situés hors des zones de juridiction nationale des États (RGM hors juridiction nationale) n’a cessé d’augmenter. Le régime juridique applicable à ces ressources n’a, quant à lui, jamais été reconnu de manière universelle. Cet article permet tout d’abord de comprendre comment le statut des RGM hors juridiction nationale a évolué par le passé. Il analyse ensuite le processus actuellement en cours au sein de l’Organisation des Nations Unies qui vise, entre autres, à établir un nouveau régime juridique pour les RGM hors juridiction nationale qui soit universellement accepté. Il se penche ensuite sur certains points particuliers et importants du nouveau traité. Puis, comme les négociations sont difficiles et qu’il existe un risque que les États n’arrivent pas à s’accorder sur le contenu du nouveau traité, des alternatives à celui-ci sont également étudiées.

II. Contexte social et économique

Depuis plus de 10’000 ans, les hommes modifient leur environnement en pratiquant des sélections au sein des espèces qui les entourent, en particulier celles qu’ils cultivent ou élèvent.[2] Le terme de biotechnologie couvre aujourd’hui « toute application technologique qui utilise des systèmes biologiques, des organismes vivants ou des dérivés de ceux-ci pour réaliser ou modifier des produits ou des procédés à usage spécifique. »[3] Si au départ, ce sont avant tout les ressources génétiques[4] terrestres qui ont été l’objet des biotechnologies, depuis le milieu des années 1990, les ressources génétiques de la haute mer et des grands fonds marins sont exploitées de manière plus intensive pour le développement de nouveaux produits.[5] Ceux-ci sont appelés biotechnologies bleues.[6]

De nombreux domaines sont concernés par ces biotechnologies bleues. Il y a en premier lieu le secteur médical. La lutte contre les cancers, en particulier, représente un important domaine de recherche. Des médicaments comme le Yondelis et l’Aplidin à base de molécules de tuniciers[7] ont déjà été commercialisés et de nombreuses autres molécules se trouvent actuellement à différents stades de recherche.[8] Des antidouleurs, des anti-inflammatoires, des médicaments contre le SIDA, des antibiotiques, des antifongiques, sont tous des produits pharmaceutiques qui peuvent être développés à l’aide des ressources génétiques marines.[9] Autres ressources prometteuses, des exopolysaccharides[10] issus de bactéries vivant aux abords des cheminées hydrothermales[11] qui permettent d’accélérer la cicatrisation des os et leur régénération,[12] mais aussi l’utilisation de substances sécrétées par des micro-organismes des sources hydrothermales pour produire du sang humain artificiel.[13]

Le domaine médical n’est pas le seul qui profite des ressources génétiques marines et de leur potentiel. Des crèmes protégeant contre les UV et des crèmes anti-âge sont développées par les industriels du secteur cosmétique.[14] Afin de remédier aux problèmes de pollutions que posent les plastiques « classiques », l’industrie chimique cherche, à l’intérieur de bactéries vivant dans les sédiments des fonds marins, des substances biologiques permettant la mise au point de plastiques biodégradables.[15] Quant à certains organismes vivants dans l’Antarctique, leurs propriétés anti-gels sont étudiées par les entreprises agroalimentaires pour rendre certaines plantes plus résistantes au gel et améliorer la durée de conservation et la qualité des denrées surgelées.[16]

Au-delà de la plus-value directe qu’elles représentent pour le bien-être de la société, les ressources génétiques marines ont également une valeur monétaire importante pour l’économie.[17] Bien que le prix actuel exact de ces ressources soit difficile à évaluer, le Global Industry Analysts Inc. estimait le marché global des biotechnologies marines à 2,8 milliards d’euros en 2010.[18] Quant à l’augmentation du nombre de produits développés à partir de ressources génétiques marines, elle serait estimée de 4 % à 5,9 % par année. Cette économie générerait 200’000 emplois.[19] Cependant, il ne faut pas oublier que la recherche marine est onéreuse. Une journée de recherche peut coûter entre 50’000 et 100’000 dollars américains.[20] Malgré cela, et bien qu’il soit encore plus difficile d’évaluer les coûts et bénéfices provenant de l’exploitation des RGM hors juridiction nationale, la croissance de l’industrie des biotechnologies marines démontre bien qu’il s’agit d’une activité lucrative, rentable et prometteuse.[21]

III. Passé

Le champ d’application de la CNUDM s’étend à toutes les ressources marines.[22] En 1982, lorsque ce nouveau traité sur le droit de la mer est adopté à Montego Bay, aucun régime spécifique n’est prévu pour réglementer l’accès aux RGM hors juridiction nationale. S’il avait initialement été prévu que les ressources biologiques de la Zone soient soumises au régime prévu spécifiquement pour cet espace, l’idée est abandonnée et ne sera pas rediscutée lors des négociations de la révision de la Partie XI CNUDM en 1994 avant l’entrée en vigueur de la CNUDM. Il faut dire qu’en 1982, les cheminées hydrothermales venaient d’être découvertes et que le potentiel commercial des RGM hors juridiction nationale n’était pas connu.[23] En 1994, bien que la valeur économique de ces ressources ait été mieux appréciée, la négociation de la révision de la Partie XI CNUDM étant déjà extrêmement difficile, il n’était pas souhaitable d’introduire une nouvelle problématique potentiellement conflictuelle.[24]

Les règles qui régissent l’accès aux RGM hors juridiction nationale de la Zone sont depuis très controversées et il n’existe pas de consensus universel. Bien que celles-ci soient des ressources biologiques et que le régime de la Partie VII CNUDM sur la liberté de la haute mer leur soit applicable, une partie des États de la communauté internationale ont, durant de nombreuses années, soutenu que les RGM hors juridiction nationale de la Zone devaient être soumises au régime juridique de la Partie XI CNUDM. De ce fait, elles devaient, selon eux, être considérées, à l’instar des ressources minérales de la Zone, comme le patrimoine commun de l’humanité.[25]

Pour les RGM hors juridiction nationale de la colonne d’eau, la situation est moins conflictuelle, puisque tous les États de la communauté internationale ont, dès le départ, reconnu que la Partie VII CNUDM et plus particulièrement l’art. 87 al. 1 let. e CNUDM sur la liberté de la haute mer leur était applicable.[26]

Depuis le début de leur exploitation dans les années 1970, les RGM hors juridiction nationale de la haute mer et de la Zone sont donc librement accessibles.[27] Les entreprises qui les utilisent peuvent sans contrepartie se servir d’elles dans la limite du respect de la législation de l’État dont leurs bateaux battent pavillon.[28] Bien que, pour les RGM, le risque de surpêche ne soit pas forcement prédominant comme c’est le cas pour la pêche classique, cette situation peut néanmoins constituer une menace pour l’environnement si les précautions nécessaires à une exploitation durable des RGM ne sont pas prises.[29] De plus, cela pose le problème majeur du partage des avantages et des bénéfices issus de ressources se trouvant dans un espace appartenant à la communauté internationale.[30] Pour ces raisons, l’Assemblée générale de l’Organisation des Nations Unies a créé en 2004 un groupe de travail spécial officieux à composition non limitée, responsable d’étudier la problématique de la conservation et de l’exploitation durable de la biodiversité marine dans les espaces situés au-delà de la juridiction nationale des États, afin d’adapter la réglementation à la réalité actuelle et à ses enjeux.[31] Ce groupe de travail s’est réuni à neuf reprises entre 2006 et 2015.[32] Suite aux recommandations de celui-ci, l’Assemblée générale de l’Organisation des Nations Unies a adopté la Résolution 69/292 en 2015. Celle-ci prévoit d’élaborer dans le cadre de la CNUDM « un instrument international juridiquement contraignant sur la conservation et l’exploitation durable de la biodiversité marine dans les zones situées au-delà des limites de la juridiction nationale » universellement reconnu.[33]

IV. Présent

Aujourd’hui, l’accès aux RGM hors juridiction nationale n’est toujours pas réglementé spécifiquement. Le régime de la partie VII CNUDM et son article 87 al. 1 let. e CNUDM sur la liberté de la haute mer leur est toujours applicable.[34] Mais, suite à l’adoption par la communauté internationale de la Résolution 69/292, un comité préparatoire a été constitué et s’est réuni quatre fois en 2016-2017. Durant ses séances, le comité a élaboré des recommandations de fond sur les éléments d’un projet d’instrument international juridiquement contraignant dans le cadre de la CNUDM.[35] Le 24 décembre 2017, l’Assemblée générale de l’Organisation des Nations Unies a adopté la Résolution 72/249 qui prévoit la convocation d’une « conférence intergouvernementale chargée d’examiner les recommandations du comité préparatoire sur les éléments de texte et d’élaborer le texte d’un instrument international juridiquement contraignant […] le but étant que l’instrument soit élaboré dans les plus brefs délais ».[36] Dans cette perspective, la conférence intergouvernementale chargée d’examiner les recommandations du comité préparatoire se réunira lors de quatre séances entre 2018 et 2020.

Le nouvel instrument international comprendra quatre volets : un premier sur les ressources génétiques marines, y compris les questions de partage des retombées de l’exploitation de ces ressources ; un deuxième sur les outils visant à gérer les différentes zones marines, y compris les aires marines protégées ; un troisième sur les études d’impact sur l’environnement et un quatrième sur le renforcement des capacités et le transfert de techniques marines.[37] Le premier volet est celui qui nous intéresse. Il émane d’une demande des pays du G77 et de la Chine pour qui la question du partage des avantages et des bénéfices est cruciale.[38] Néanmoins, plusieurs pays industrialisés sont également favorables à un partage des avantages et des bénéfices, mais principalement non monétaires. Plusieurs d’entre eux ont soutenu l’idée que le partage des avantages et des bénéfices devrait contribuer à la conservation et à l’utilisation durable des ressources.[39] En ce qui concerne l’accès aux RGM hors juridiction nationale plus spécifiquement, d’autres problématiques ont été abordées, telles que la question de la traçabilité des ressources. Mais le point le plus important qui doit être souligné selon nous est la volonté de certains pays[40] d’éviter toutes restrictions et limitations pour ne pas entraver la recherche et le développement qui sont indispensables au développement de la société et au bien-être des générations futures.[41] Les pays du G77 et la Chine restent attachés au concept de patrimoine commun de l’humanité et souhaitent que celui-ci soit le fondement juridique du système de partage des avantages et des bénéfices du nouveau traité.[42] Certains États[43] industrialisés sont, eux, opposés à cette idée dans la mesure où le principe de liberté de la haute mer s’applique aux RGM hors juridiction nationale. D’autres États industrialisés[44] préféreraient une approche plus pragmatique, à travers une discussion permettant de déterminer les avantages associés au principe de patrimoine commun de l’humanité. Selon nous, il serait préférable de renoncer à utiliser le terme controversé de patrimoine commun de l’humanité et de parler simplement de partage des avantages et des bénéfices associés aux RGM hors juridiction nationale. Il suffirait ensuite de lister ceux que les États souhaitent voir inscrits dans le nouveau traité.[45]

À travers ces premières discussions et négociations, le comité préparatoire a mis en lumière les questions et les problématiques qui devront être abordées durant la phase d’élaboration du nouveau traité qui a débuté en septembre 2018.[46] Durant la première session de la Conférence intergouvernementale qui s’est tenue en septembre 2018, les États impliqués dans la négociation ont repris le travail effectué par le comité préparatoire.[47] À l’issue de la première session, un pas important a été fait. La présidente Lee[48] a proposé qu’un document, avec les éléments constitutifs du traité, reflétant les différentes opinons, mais ne constituant pas pour autant un avant-projet du traité à proprement parlé, soit établi avant la deuxième session de mars 2019.[49] Bien que d’importantes avancées aient été maintenant concrétisées et bien que la majeure partie des États de la communauté internationale souhaitent aller de l’avant sur ces questions de partage des avantages et des bénéfices, mais aussi de conservation des RGM hors juridiction nationale, le chemin à parcourir jusqu’à la ratification d’un traité reste encore long.[50]

V. Futur

À travers les discussions du comité préparatoire, nous avons déjà abordé un certain nombre de points concernant le contenu du nouveau traité à propos des questions relatives aux RGM hors juridiction nationale. Nous souhaitons ici pouvoir encore détailler et prendre position sur certains aspects qui nous semblent importants.

Il est, selon nous, en premier lieu, indispensable de n’avoir qu’un seul régime unique qui réglemente l’accès à toutes les RGM hors juridiction nationale­ — c’est-à-dire celles de la colonne d’eau et de la Zone — qui sont utilisées pour leurs propriétés génétiques.[51] En effet, dans la mesure où il est extrêmement difficile, voire impossible dans certains cas, de déterminer si une ressource génétique marine provient de l’un ou l’autre des espaces, il est souhaitable de n’avoir qu’un seul régime juridique qui couvre les deux.[52] En revanche, en raison du principe de souveraineté des États sur leurs propres ressources, les ressources génétiques marines provenant du territoire d’un État[53] resteront soumises à la législation de cet État.[54]

Selon nous, afin que la recherche et le développement sur les RGM hors juridiction nationale continuent d’être encouragés, l’accès à ces ressources doit rester aussi simple que possible et l’exploitation doit être assortie d’un partage des avantages et des bénéfices issus de l’exploitation des ressources génétiques marines. Cet aspect est, comme nous l’avons vu, l’un des points centraux des négociations du nouveau régime. Certains États insistent pour que des avantages monétaires leur reviennent directement.[55] D’autres estiment que les avantages et bénéfices doivent avant tout être non monétaires.[56] Selon nous, un partage des avantages et des bénéfices monétaires et non monétaires doit être envisagé conjointement.[57] Les bénéfices monétaires devraient être destinés à un fonds,[58] visant le financement de projets de maintien de la biodiversité et de réhabilitation des écosystèmes.[59] Un tel choix permettrait de procéder dans le sens que l’article 10 du Protocole de Nagoya[60] et en accord avec le principe de patrimoine commun de l’humanité qui prévoit que la génération présente se doit de conserver et protéger les ressources pour le bien des générations présente et future.[61] Le partage des bénéfices non monétaires pourrait consister en un partage d’une partie de leurs recherches par les entreprises qui exploitent les ressources génétiques. Des collaborations à des programmes de contribution et de développement de la recherche scientifique sur les biotechnologies, la mise en place de programmes éducatifs on encore le transfert des connaissances et techniques acquises selon des conditions favorables, des partenariats institutionnels et des collaborations professionnelles pourrait être envisagés.[62] De manière plus classique, le partage des avantages et des bénéfices pourrait s’effectuer par le biais de bases de données partagées et libres d’accès, de publications scientifiques et de mise à disposition de collections d’échantillons, mais aussi par la standardisation des données collectées.[63]

Selon une partie de la doctrine, l’accès aux RGM hors juridiction nationale devrait être subordonné à un système de brevet assorti d’une redevance sur les brevets obtenus pour des produits réalisés à l’aide de RGM hors juridiction nationale. Mais cette option semble peu réaliste compte tenu de la difficulté d’évaluer les coûts et les investissements nécessaires pour mener ce type de recherche.[64]

Une autre possibilité serait d’imposer une taxe aux entreprises qui exploitent des RGM hors juridiction nationale. Cette option semble elle aussi difficilement applicable. Il serait d’abord nécessaire que les États trouvent un consensus puis qu’ils soient à même de surveiller et faire appliquer la taxe. Outre les efforts importants engagés, cela impliquerait des investissements financiers majeurs. Le risque est qu’une grande partie de la taxe serve uniquement à faire fonctionner le système.[65]

Afin d’éviter les difficultés évoquées ci-dessus, nous préconisons plutôt d’opter pour un système[66] qui encourage les entreprises à réinvestir de leur propre chef une partie de leurs bénéfices dans un fonds, tel celui dont il est question un peu plus haut.[67]

La protection de la biodiversité marine des espaces situés au-delà des zones de juridiction nationale des États représente également un enjeu important. Comme les activités humaines ont très souvent des répercussions néfastes sur cet environnement,[68] il est important que l’accès aux RGM hors juridiction nationale se fasse dans le respect de l’océan. Ainsi, les techniques d’exploitation choisies doivent être le moins invasives possible pour ne pas détruire les écosystèmes. Ces derniers doivent également être perturbés le moins possible. La reproduction synthétique en laboratoire des ressources génétiques marines doit être préférée à des prélèvements d’échantillons en milieu naturel. Il convient cependant aussi de réfléchir à la manière dont les effets négatifs de la bioprospection peuvent être contrebalancés. La création d’aires marines protégées, en particulier hors juridiction nationale, la mise en place de bases de données relatives aux ressources génétiques marines et l’établissement de programme de dépollution nous paraissent particulièrement indiqués. Le fonds dont il est question plus haut pourrait servir à financer ces différentes mesures.[69]

Bien que le processus d’établissement d’un nouveau traité soit bien avancé, il n’y a aucune assurance quant à la ratification de ce nouveau traité, son contenu et sa date d’entrée en vigueur. C’est pourquoi il est nécessaire de réfléchir à des alternatives.

La première option consisterait à appliquer un autre régime existant. Deux alternatives sont envisageables. Il serait d’abord possible d’appliquer le régime des ressources génétiques sous juridiction nationale de pays parties à la CDB.[70] Mais cette option ne semble pas réaliste, car pour ce faire, il faudrait amender la CNUDM et la CDB pour que les RGM hors juridiction nationale soient soumises à la CDB. De plus, dans la mesure où le système de partage des avantages et des bénéfices de la CDB fonctionne sur un principe bilatéral entre l’entreprise qui exploite et le pays qui fournit les ressources, il n’est pas tel quel applicable aux RGM hors juridiction nationale et il nécessiterait passablement d’adaptations.[71]

Il serait ensuite possible d’appliquer un autre régime de la CNUDM, à savoir : celui de la recherche scientifique marine, celui s’appliquant aux ressources minérales de la Zone ou celui des ressources archéologiques.[72] Nous ne nous attarderons pas sur ces options dans la mesure où celles-ci nécessiteraient l’amendement de la CNUDM ce qui semble extrêmement difficile. De plus, sur le fond, aucun de ces régimes n’est adapté pour être appliqué aux RGM hors juridiction nationale.[73]

La seconde option consiste à opter pour un instrument de soft law. Il n’en existe, aujourd’hui, aucun qui soit applicable aux RGM hors juridiction nationale, mais ce sujet pourrait être intégré dans un tel instrument. La Déclaration d’Engagement pour des Pratiques de Recherches Responsables aux Cheminées Hydrothermales,[74] en particulier, pourrait être modifiée afin d’inclure cette problématique. Cependant, cet instrument n’est aujourd’hui applicable qu’aux dorsales océaniques. Pour que la gestion des RGM hors juridiction nationale puisse être insérée à la Déclaration, il faudrait, non seulement modifier le texte, mais également les buts de l’organisation pour que tous les espaces situés au-delà de la juridiction nationale des États puissent être couverts.[75]

La gestion des RGM hors juridiction nationale pourrait également être confiée aux commissions internationales et régionales des pêches dont il faudrait élargir le mandat.[76] Bien que cette option présente l’avantage d’être peu onéreuse,[77] le fait d’avoir plusieurs commissions des pêches comme gestionnaires pose le problème d’un cadre de gouvernance composé d’éléments disparates et de pratiques non coordonnées. Dans la mesure où il est souhaitable d’avoir un droit harmonisé, les commissions internationales et régionales des pêches ne constituent pas une option satisfaisante.[78]

Un instrument de soft law pourrait aussi être créé de toute pièce. Cet instrument pourrait servir à amorcer le processus d’élaboration d’un traité contraignant,[79] comme cela a été le cas des Lignes directrices de Bonn[80] qui ont abouti au Protocole de Nagoya.[81] Il pourrait également constituer une alternative ou un complément à un instrument de hard law. Cela permettrait d’avoir un instrument qui offrirait plus de souplesse. Le texte pourrait être modifié plus aisément en fonction des avancées scientifiques, techniques et sociétales. La participation d’acteurs divers[82] serait encouragée. Les négociations visant la création de l’instrument de soft law seraient également probablement facilitées dans la mesure où seuls ceux qui sont convaincus par la nécessité de la démarche s’engagent dans le processus. La création d’un nouvel instrument de soft law pourrait ainsi constituer une alternative ou un complément au hard law très intéressant dans le cas des RGM hors juridiction nationale. Cependant, le choix d’un instrument de soft law présente plusieurs inconvénients. Le risque de voir se développer plusieurs dispositifs redondants ou incompatibles entre eux représente le premier problème de ce type d’instruments. Le fait que l’instrument de soft law ne soit pas contraignant, qu’il ne propose que des recommandations que les acteurs sont libres de suivre, constitue un second inconvénient.[83]

Afin de pallier au caractère non contraignant des instruments de soft law, les écolabels peuvent également constituer une alternative ou même un complément à un traité. L’écolabel est un signe, utilisé en rapport avec des biens et services,[84] qui permet de renseigner les consommateurs sur les qualités non directement visibles des produits.[85] Il permet aux entreprises qui décident de l’apposer sur leurs articles de dégager une image positive et inciter les consommateurs à préférer leurs marchandises à d’autres non labellisés.[86] En choisissant d’utiliser un écolabel propre aux RGM hors juridiction nationale, les entreprises s’engageraient ainsi à respecter un cahier des charges prévoyant une exploitation raisonnée et une utilisation durable de ces ressources.[87] Afin d’éviter que le label soit qualifié d’outil de protectionnisme,[88] il serait préférable que celui-ci appartienne à une organisation privée.[89] Afin d’assurer la qualité et la fiabilité de l’écolabel, il serait également souhaitable que celui-ci soit géré par un organisme indépendant plutôt que par les entreprises qui l’utilisent.[90] Différents types de marques pourraient être utilisés pour protéger l’écolabel. En raison de sa flexibilité et de son universalité, nous sommes d’avis que la marque individuelle devrait être préférée aux marques de garantie, collective ou certification mark. L’écolabel devrait finalement être certifié par un organisme d’accréditation indépendant, tel que l’Accreditation Services International (ASI) ou l’International Social and Environ-mental Accreditation and Labelling Alliance (ISEAL Alliance), afin d’assurer sa qualité et sa crédibilité.[91] Le défaut de ce système est qu’il n’est contraignant que pour les entreprises qui décident d’y prendre part.[92] Malgré cela, l’écolabel est selon nous une bonne solution pour promouvoir une exploitation raisonnée et durable des RGM hors juridiction nationale. De plus, ce système présente comme avantage qu’il est applicable également aux ressources génétiques marines situées sur le territoire d’un État et qu’il est aussi compatible avec l’adoption d’un nouveau traité sur les RGM hors juridiction nationale.[93]

VI. Conclusion

Si aujourd’hui la communauté internationale semble bien décidée à mettre en place un nouveau traité comportant un volet propre aux RGM hors juridiction nationale et à leur accès, rien n’est encore fait. La conférence intergouvernementale chargée d’examiner les recommandations du comité préparatoire a maintenant deux ans pour élaborer le nouvel instrument. Si le comité préparatoire a déjà réfléchi et discuté du contenu du nouveau traité et de ses principaux axes, et que ces réflexions ont été reprises lors de la première session de la conférence intergouvernementale, force est de constater que les avis des États divergent encore énormément sur le sujet.[94] Reste à voir maintenant si ceux-ci réussiront à trouver un consensus qui permettra l’adoption puis la ratification du traité par une majorité d’États et si ces nouvelles règles seront finalement universellement reconnues. Nous ne sommes pas à l’abri de revivre une situation similaire à celle de 1982 où la CNUDM, adoptée lors de la Troisième conférence des Nations Unies sur le droit de la mer, n’a été ratifié qu’en 1994 avec des modifications substantielles. Dès lors, si une situation analogue venait à se produire, les alternatives proposées que sont la soft law et les écolabels pourraient s’avérer très intéressantes. Cela, d’autant que ces options, selon leur contenu, pourront coexister avec un traité contraignant lorsque celui-ci entrera en vigueur.

[1] Convention des Nations Unies sur le droit de la mer, conclue à Montego Bay le 10 décembre 1982, (RS 0747.305.15).

[2] Tambourin, Pierre : Biotechnologie, in : Encyclopédie Universalis, www.universalis-edu.com/encyclopedie/biotechnologies/.

[3] Art. 2 Convention sur la diversité biologique, conclue à Rio de Janeiro le 5 juin 1992 (CDB) (RS 0.451.43).

[4] Une ressource génétique est du matériel d’origine végétale, animale, microbienne ou autre, contenant des unités fonctionnelles de l’hérédité ayant une valeur effective ou potentielle. Art. 2 CDB.

[5] Wyssbrod, Valérie : L’exploitation des ressources génétiques marines hors juridiction nationale, Queen Mary Studies in International Law, Vol 28, Dordrecht, Netherlands : Brill Martinus Nijhoff Publishers, 2018, pp. 24-27.

[6] Tambourin, Biotechnologies, Encyclopédie Universalis. Supra note 2.

[7] Les tuniciers sont des animaux possédant une tunique produite par l’épiderme et recouverte par une cuticule. Les larves nagent librement, quant aux adultes, ils peuvent être libres ou sessiles. (Wikipedia : fr.wikipedia.org/wiki/Tunicata).

[8] Bourguet-Kandracki, Marie-Lise/Banaigs, Bernard : « Des métabolites pas si secondaires… », in : Biofutur, n° 301, 2009, p. 36 ; voir aussi : Doc. ONU A/62/66, Assemblée générale de l’ONU, Les océans et le droit de la mer, Rapport du Secrétaire général, 12 mars 2007, p. 59.

[9] Doc. ONU A/62/66, supra note 8, pp. 54-59 ; voir aussi : Kornprobst, Jean-Michel : Substances naturelles d’origine marine, Chimiodiversité – Pharmacodiversité – Biotechnologie, Éditions Tec&Doc, Londres 2005, pp. 70-74, 584-585 ; United Nations University : An update on marine genetic resources : scientific research, commercial uses and a database on marine bioprospecting, New York 2007 (Doc. UNU 2007), pt 2.1 et 4.2.

[10] Les exopolysaccharides sont des métabolites excrétés par des organismes vivants. (Wikipedia : fr.wikipedia.org/wiki/Polysaccharide).

[11] Également appelé évents hydrothermaux ou sources hydrothermales.

[12] Guézennec, Jean : Bactéries marines et biotechnologies, Collections Carnets de sciences, Éditions Quae, Versailles France 2014, pp. 106-107.

[13] Doc. ONU 59/122, Assemblée générale de l’ONU, Rapport sur les travaux du Processus consultatif officieux des Nations Unies ouvert à tous sur les océans et le droit de la mer, Lettre datée du 29 juin 2004, adressée au Président de l’Assemblée générale par les Coprésidents du Processus consultatif, 1^er juillet 2004. p. 19-20.

[14] Base de données Antarctique, 2009, p. 11 ; voir aussi : Doc UNU, 2007, supra note 8, pt 4.4 ; Leary, David Kenneth : International law and the genetic resources of the deep sea, Publications on Ocean Development, Vol. 56, 2007, p. 163.

[15] Guézennec, 2014, supra note 12, pp. 84-95.

[16] Doc. ONU A/60/63/Add.1, Assemblée générale de l’ONU, Les océans et le droit de la mer, Rapport du Secrétaire général, 15 juillet 2005, p. 37.

[17] Doc. ONU A/62/66/Add.2, Assemblée générale de l’ONU, Les océans et le droit de la mer, Rapport du Secrétaire général, 10 septembre 2007, p. 62 ; voir aussi : Doc. OECD, Organisation for Economic Cooperation and Development : Marine Biotechnology: Enabling Solutions for Ocean Productivity and Sustainability, OECD Publishing, 2013, pp. 54-57.

[18] Doc. OECD, 2013, supra note 17, p. 55 ; voir aussi : Doc. ONU A/70/74, Assemblée générale de l’ONU, Les océans et le droit de la mer, Rapport du Secrétaire général, 30 mars 2015, pp. 21-22.

[19] Rademaekers, Koen/Widerberg, Oscar/Svatikova, Katarina et al., Technology options for deep-seabed exploitation, Tackling economic, environmental and societal challenges, Science and Technology Options Assessment (STOA), March 2015, p. 32 ; voir aussi : Damanaki, Maria, A European vision for the sustainable management of the oceans, April 2013, « europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-13-307_en.htm », p. 3 ; Doc. ONU A/70/74, supra note 18, p. 21 ; Doc. OCDE, 2013, supra note 18, p. 55.

[20] Rademaekers/Widerberg /Svatikova et al., 2015, supra note 19, p. 32.

[21] Base de données Antarctique, Base de données sur la prospection biologique en Antarctique : XXXII Antarctic Treaty, Consultative Meeting, Baltimore USA, 6-17 Avril 2009, « ats.aq/documents/ATCM32/wp/ATCM32_wp001_f.doc », p. 14 ; voir aussi : De la Fayette, Louise Angélique : « A New Regime for the Conservation and Sustainable Use of Marine Biodiversity and Genetic Resources Beyond the Limits of National Jurisdiction », in : The International Journal of  Marine and Coastal Law,  n^o 24, 2009, pp. 231-232 ; Doc UNU, 2007, supra note 9, pt 4 ; Long, Ronan/Rodriguez Chaves, Mariamalia : « Anatomy of a new international instrument for conservation and biodiversity beyond national jurisdiction », in : Environmental Liability – Law, Policy and Practice, Vol. 23, no 6, 2015, p. 222.

[22] Salpin, Charlotte : « The Law of the Sea: A before and an after Nagoya ? », in : Morgera, Elisa/Buck, Matthias/Tsioumani, Elsa : The 2010 Nagoya Protocol on Access and Benefit-sharing in Perspective. Implications for International Law and implementation Challenges, Martinus Nijhoff, Leiden 2013, p. 150.

[23] Wyssbrod, 2018, supra note 5, pp. 155-156.

[24] Drankier, Petra/Oude Elferink, Alex G./Vissier, Bert et al. : « Marine Genetic Resources in Areas beyond National Jurisdiction: Access and Benefit-Sharing », in : The International Journal of Marine and Coastal Law (IJMCL), Vol. 27, 2012, p. 403 ; voir aussi : Hayes, Margaret : « Charismatic Microfauna: Marine Genetic Resources and the Law of the Sea » in : Nordquist, Myron H./Long, Ronan/Heidar, Tomas H. et al. : Law, science & ocean management, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden 2007, pp. 688-689.

[25] Wyssbrod, 2018, supra note 5, pp. 151-161.

[26] Doc. UNU, 2007, supra note 9, pt 5.1 ; voir aussi : Noiville, Christine : Ressources génétiques et droit : essai sur les régimes juridiques des ressources génétiques marines, Pedone, Paris 1997, p. 373.

[27] Wyssbrod, 2018, supra note 5, p. 161.

[28] Momtaz, Djamchid : « La haute mer », in : Dupuy, René-Jean/Vignes, Daniel/Bennouna, Mohamed : Traité du nouveau droit de la mer, Economica Bruylant, Paris Bruxelles 1985, p. 353 ; voir aussi : Lucchini, Laurent/Voelckel, Michel : Droit de la mer/T. 1, La mer et son droit ; Les espaces maritimes, Pedone, Paris 1990, p. 282.

[29] Doc. ONU A/62/66, supra note 8, p. 63 ; voir aussi : Scovazzi, Tullio : « The Evolution of International Law of the Sea : New Issues, New Challenges », in : Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye (RCADI), n^o 286, 2000, p. 214 ; Long/Rodrigues Chaves, 2015, supra note 21, p. 222 ; Wyssbrod, 2018, supra note 5, p. 160.

[30] Canal-Fogues, Eric : « Les ressources génétiques des grands fonds marins ne relevant d’aucune juridiction nationale », in : Annuaire du droit de la mer, 2003, p. 108 ; voir aussi : Doc. OSASTT UNEP/CBD/SBSTTA/8/INF/3/Rev.1, Subsidiary Body on Scientific, Technical and Technological Advice (SBSTTA), Marine and Coastal Biodiversity : Review, Further Elaboration and Refinement of the Programme of Work, 22 February 2003, « www.cbd.int/doc/meetings/sbstta/ sbstta-08/information/sbstta-08-inf-03-rev1-en.pdf », p. 29.

[31] Doc. ONU A/RES/59/24, Assemblée générale de l’ONU, Résolution adoptée par l’Assemblée générale, 59/24 Les océans et le droit de la mer, 4 février 2005 ; voir aussi : Rothwell Donald Robert/Stephens, Tim : The International Law of the Sea, Hart Publishing, 2^nd edition, Oxford and Portland Oregon 2016, p. 510.

[32] Doc. IISD, « Compte-rendu de la première session du comité préparatoire sur la biodiversité marine dans les zones situées au-delà des limites de la juridiction nationale : 28 mars-8 avril 2016 », in : Bulletin des Négociations de la Terre, Vol 25, n^o 106, Institut International du Développement Durable (IISD), 11.04.2016, « www.iisd.ca/download/pdf/ enb25106f.pdf », pp. 2-3.

[33] Doc. ONU A/RES/69/292, Élaboration d’un instrument international juridiquement contraignant se rapportant à la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer et portant sur la conservation et l’utilisation durable de la biodiversité marine des zones ne relevant pas de la juridiction nationale, Résolution adoptée par l’Assemblée générale le 19 juin 2015, 06 juillet 2015, p. 2.

[34] Doc. UNU, 2007, supra note 9, pt 5.1 ; voir aussi : Noiville, 1997, supra note 26, pp. 373-374.

[35] Doc. ONU A/RES/69/292, supra note 33, p. 2.

[36] Doc. ONU A/RES/72/249, Instrument international juridiquement contraignant se rapportant à la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer et portant sur la conservation et l’utilisation durable de la biodiversité marine des zones ne relevant pas de la juridiction nationale, Résolution adoptée par l’Assemblée générale le 24 décembre 2017, 19 janvier 2018, p. 1.

[37] Doc. ONU A/RES/69/292, supra note 33, p. 3 ; voir aussi : Druel, Elisabeth/Gjerde, Kristina : « Sustaining Marine Life Beyond Boundaries : Options for an Implementing Agreement for Marine Biodiversity Beyond National Jurisdiction under the United Nations Convention on the Law of the Sea », in: Marine Policy, n^o 49, 2014, p. 92.

[38] Druel, Elisabeth/Rochette, Julien/Billé, Raphaël et al. : De la possibilité d’un accord international sur la gouvernance de la biodiversité marine dans les zones au-delà de la juridiction nationale, IDDRI, Paris France 2013., p. 29 ; Long/Rodriguez Chaves, 2015, supra note 21, p. 226.

[39] En particulier : l’Union européenne, le Japon, les États-Unis, le Canada, l’Australie. Doc. IISD, « Compte-rendu de la deuxième session du comité préparatoire sur la biodiversité marine dans les zones situées au-delà des limites de la juridiction nationale : 26 août-9 septembre 2016 », in : Bulletin des Négociations de la Terre, Vol. 25, n^o 118, Institut International du Développement Durable (IISD), 12.09.2016, « www.iisd.ca/download/pdf/ enb25118f.pdf », p. 5 ; Doc. IISD, 11.04.2016, supra note 32, p. 8.

[40] En particulier le Japon, l’Union européenne et les États-Unis.

[41] Doc. IISD 12.09.2016, supra note 39, p.5 ; voir aussi : Doc. IISD « Compte-rendu de la quatrième session du comité préparatoire sur la biodiversité marine dans les zones situées au-delà des limites de la juridiction nationale : 10-21 juillet 2017 », in : Bulletin des Négociations de la Terre, Vol 25, n^o 141, Institut International du Développement Durable (IISD), 24.07.17, « enb.iisd.org/download/pdf/enb25141f.pdf », p. 12.

[42] Doc. IISD, « Faits marquants de la PrepCom 2 : vendredi 26 août 2016 », in : Bulletin des Négociations de la Terre, Vol 25, n^o 109, Institut International du Développement Durable (IISD), 29.08.2016, « www.iisd.ca/download/ pdf/enb25109f.pdf », p. 2 ; voir aussi : Doc. IISD, « Compte-rendu de la Première session de la Conférence intergouvernementale chargée d’élaborer un instrument international juridiquement contraignant se rapportant à la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer et portant sur la conservation et l’utilisation durable de la biodiversité marine des zones ne relevant pas de la juridiction nationale: 4-17 septembre 2018 », in : Bulletin des Négociations de la Terre, Vol. 25, no 179, Institut International du Développement Durable (IISD), 20.09.2018, « enb.iisd.org/oceans/bbnj/igc1/ », p. 3.

[43] En particulier les États-Unis, la Fédération de Russie et le Japon. Doc. IISD, « Compte-rendu de la troisième session du comité préparatoire sur la biodiversité marine dans les zones situées au-delà des limites de la juridiction nationale : 27 mars – 7 avril 2017 », in : Bulletin des Négociations de la Terre, Vol 25, no 129, Institut International du Développement Durable (IISD), 10.04.2017, « enb.iisd.org/oceans/bbnj/prepcom3/ », p. 3.

[44] En particulier l’Union européenne, l’Australie, le Chili et la Nouvelle-Zélande. Doc. IISD, 10.04.2017, supra note 43, p. 3.

[45] Wyssbrod, 2018, supra note 5, p. 168.

[46] Doc. ONU A/RES/72/249, supra note 36.

[47] Doc. IISD 20.09.2018, supra note 42.

[48] Madame Rena Lee de Singapour est la présidente de la Conférence intergouvernementale chargée d’élaborer un instrument international juridiquement contraignant se rapportant à la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer et portant sur la conservation et l’utilisation durable de la biodiversité marine des zones ne relevant pas de la juridiction nationale.

[49] Doc. IISD, 20.09.2018, supra note 42, p. 3.

[50] Wyssbrod, 2018, supra note 5, pp. 166-171, 197-198.

[51] Par opposition aux ressources utilisées comme produits de base, issus de la pêche classique, par exemple le poisson comme marchandise destinée à la consommation direct. Ces ressources biologiques utilisées comme produits de base sont soumises au régime de la partie VII CNUDM et à l’Accord aux fins de l’application des dispositions de la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer du 10 décembre 1982 relatives à la conservation et à la gestion des stocks de poissons dont les déplacements s’effectuent tant à l’intérieur qu’au-delà de zones économiques exclusives (stocks chevauchants) et des stocks de poissons grands migrateurs.

[52] Matz-Lück, Nele : « The Concept of the Common Heritage of Mankind : lts Viability as a Management Tool for Deep-Sea Genetic Resources », in : Molenaar, Erik J./Oude Elferink Alex G. : The International Legal Regime of Areas beyond National Jurisdiction : Current and Future Developments, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden Boston 2010, p. 72 ; voir aussi : Scovazzi, Tullio : « The negotiations for a binding instrument on the conservation and sustainable use of marine biological diversity beyond national jurisdiction », in : Marine Policy, Elsevier, 2016, p. 190 ; voir aussi : Wyssbrod, 2018, supra note 5, pp. 168.

[53] Mer territoriale, ZEE et plateau continental, plateau continental étendu.

[54] Wyssbrod, 2018, supra note 5, pp. 148-150.

[55] Doc. IISD, 11.04.2016, supra note 32, p. 8.

[56] Doc. IISD, 12.09.2016, supra note 39, p. 5, voir aussi : Doc. IISD, 20.09.2018, supra note 42, p. 5.

[57] Wyssbrod, 2018, supra note 5, pp. 193-194.

[58] Greiber, Thomas : Access and Benefit Sharing in Relation to Marine Genetic Resources from Areas Beyond National Jurisdiction, A Possible Way Forward, Bundesamt für Naturschutz (BfN), Bonn Germany 2011, pp. 36-37 : voir aussi : Leary, David Kenneth : International law and the genetic resources of the deep sea, Publications on Ocean Development, Vol. 56, 2007, pp. 176-181.

[59] Wyssbrod, 2018, supra note 5, pp. 193-194. Il pourrait s’agir d’un fonds existant, comme le Fonds pour l’environnement mondial (FEM), par exemple. Celui-ci pourrait comporter une section spécifique à la protection de la biodiversité marine.

[60] Protocole de Nagoya sur l’accès aux ressources génétiques et le partage juste et équitable des avantages découlant de leur utilisation relatif à la Convention sur la diversité biologique, conclu à Nagoya le 29 octobre 2010 (RS 0.451.432).

[61] Tladi, Dire : « The Common Heritage of Mankind and the Proposed Treaty on Biodiversity in Areas beyond National Jurisdiction : The Choice between Pragmatism and Sustainability », in : Yearbook of international Environmental Law, Vol. 25, n^o 1, 2015, p. 129.

[62] Dans le sens des articles 242, 244 et 143 al. 3, 144 al. 2 CNUDM ; voir aussi : Greiber, 2011, supra note 58, pp. 8-9.

[63] Harden-Davies, Harriet : « Deep-sea genetic resources: New frontiers for science and stewardship in areas beyond national jurisdiction », in : Deep-Sea Research II, Topical Studies in Oceanography, Vol. 137, Elsevier, March 2017, pp. 510-511 ; voir aussi : Wyssbrod, 2018, supra note 5, p. 194.

[64] Leary, David Kenneth : « Moving the Marine Genetic Resources Debate Forward: Some Reflections », in : The International Journal of Marine and Coastal Law (IJMCL), Vol. 27, 2012, pp. 444-445 ; voir aussi : Wyssbrod, 2018, supra note 5, p. 195.

[65] He, Huaiwen : « Limitations on Patenting Inventions Based on Marine Genetic Resources of Areas beyond National Jurisdiction », in : The International Journal of Marine and Coastal Law, n^o 29, Issue 4, 2014, pp. 543-544 ; voir aussi : Broggiato, Arianna : « Marine Genetic Resources beyond National Jurisdiction « Coordination and Harmonisation of Governance Regimes », in : Environmental Policy and Law, Vol. 41, n^o 1, 2011, p. 39 ; Wyssbrod, 2018, supra note 5, p. 195.

[66] Comme celui de l’écolabel présenté plus bas.

[67] Wyssbrod, 2018, supra note 5, p. 195.

[68] Treves, Tullio : « Principles and Objectives of the Legal Regime Governing Areas Beyond National Jurisdiction », in : Oude Elferink, Alex G./Molenaar, Erik J. : The International Legal Regime of Areas beyond National Jurisdiction : Current and Future Developments, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden Boston 2010, p. 22.

[69] Wyssbrod, 2018, supra note 5, p. 196.

[70] Wyssbrod, 2018, supra note 5, p. 200.

[71] Ibid. p. 207.

[72] Ibid. p. 200.

[73] Ibid. pp. 216-217.

[74] « www.interridge.org/fr/node/16643 » « Cette Déclaration vise à réduire les effets nuisibles de la recherche scientifique marine et de la bioprospection sur les sources hydrothermales des grands fonds marins situés hors des zones de juridiction nationale et à optimiser leur efficacité. » Wyssbrod, 2018, supra note 5, p. 219 ; voir aussi : Doc. OSASTT UNEP/CBD/SBSTTA/11/11, Subsidiary Body on Scientific, Technical and Technological Advice (SBSTTA), Marine and Coastal Biodiversity : Status and trends of, and threats to, deep seabed genetic resources beyond national jurisdiction, and identification of technical options for their conservation and sustainable use, 22 July 2005, UNEP/CBD/SBSTTA/11/11 « www.cbd.int/doc/meetings/sbstta/sbstta-11/official/sbstta-11-11-fr.pdf », p. 14.

[75] Wyssbrod, 2018, supra note 5, p. 219.

[76] Greiber 2011, supra note 58, p. 47.

[77] Bonfanti, Angelica /Trevisanut, Seline : « TRIPS on the High Seas : Intellectual Property Rights on Marine Genetic Resources », in: Brooklyn Journal of International Law,  n^o 31/1, 2011 ; p. 230.

[78] Greiber 2011, supra note 58, p. 47 ; voir aussi : Wyssbrod, 2018, supra note 5, pp. 219-220.

[79] Korkea-Aho, Emilia : « EU Soft Law in Domestic Legal Systems: Flexibility and Diversity Guaranteed ? », in : Wahlgren, Peter: Soft Law, Scandinavian Studies in Law, Stockholm 2013, pp. 160-161; voir aussi : Senden, Linda A. J. : Soft law in European Community law, Hart Publishing, Oxford etc., 2004, pp. 118-120.

[80] Lignes directrices de Bonn sur l’accès aux ressources génétiques et le partage juste et équitable des avantages résultant de leur utilisation, Secrétariat de la Convention sur la diversité biologique, 2002.

[81] Wyssbrod, 2018, supra note 5, p. 220.

[82] Des entreprises et des individus. L’instrument de soft law a l’avantage de ne pas s’adresser uniquement aux États.

[83] Wyssbrod, 2018, supra note 5, pp. 220-221.

[84] Belson, Jeffrey : « Ecolabels: Ownership, Use, and the Public Interest » in : Journal of Intellectual Property Law & Practice, Vol. 7,  n^o 2, 2012, p. 96.

[85] Koos, Sebastian : « Varieties of Environmental Labelling, Market Structures, and Sustainable Consumption Across Europe: A Comparative Analysis of Organizational and Market Supply Determinants of Environmental-Labelled Goods », in : Journal of Consumer Policy, Vol. 34, 2011, p. 131.

[86] Bartenstein, Kristin/Lavallée, Sophie : « L’écolabel est-il un outil du protectionnisme « vert » ? », in : Les cahiers de Droit, Vol. 44, n^o 3, 2003, pp. 361, 367 ; voir aussi : Wyssbrod, 2018, supra note 5, pp. 172, 224.

[87] Wyssbrod, 2018, supra note 5, p. 234.

[88] Comme cela a été le cas dans les affaires Thons-dauphins : Affaire Thons-dauphins I Mexique etc./États-Unis, GATT, Rapport États-Unis — Restriction à l’importation de thon, DS21/R – 39S/155, 3 septembre 1991.

Affaire États-Unis-Thon II (Mexique), OMC, Règlement des différends, Affaire DS381, États-Unis — Mesures concernant l’importation, la commercialisation et la vente de thon et de produits du thon.

[89] Wyssbrod, 2018, supra note 5, p. 225.

[90] Ibid. p. 225.

[91] Wyssbrod, 2018, supra note 5, pp. 181-184 et 226.

[92] Ibid. p. 234.

[93] Ibid. p. 228 et 235.

[94] Doc. IISD 24.07.17, supra note 41, pp. 10-12.