di Ada Lucia De Cesaris

Consiglio di Stato, Sez. IV, 28 gennaio 2022, n. 624 – Pres. Greco, Est. Verrico – L.D.G. e C.L. (Avv.ti G. Tanzarella, E. Tanzarella e Corbyons) c. Comune di Milano (Avv.ti Cozzi, Lepore, Mandarano e Bognetti).

Sebbene la Convenzione europea del paesaggio introduca un concetto ampio di “paesaggio”, quale frutto dell’interazione tra uomo e ambiente, valorizzandone gli aspetti identitari e culturali, ciò non consente di espandere detta nozione al fine di comprendervi al suo interno anche quella di “ambiente”. La nozione di “ambiente”, infatti, implica un apprezzamento oggettivo degli impatti sull’ecosistema naturale, mentre quella di “paesaggio” racchiude un’interpretazione soggettiva del territorio, da cui deriva l’importanza attribuita alla percepibilità degli interventi dall’esterno, ai fini della rilevanza paesaggistica degli stessi.

Compito della Commissione per il paesaggio è valutare l’impatto di un progetto, garantendo l’equilibrio tra la libera esplicazione del diritto di proprietà, di cui è espressione lo jus edificandi, e l’interesse pubblico alla tutela dei valori paesaggistici, che – ove pure sussistente sul piano estetico – diventa recessivo se afferente a un bene non fruibile dalla generalità indifferenziata dei consociati.

Il potere di autorizzare o negare gli interventi edilizi risiede sempre e comunque, da ultimo, in capo al Comune, al cui esercizio non può sottrarsi rimanendo sottomesso al parere della Commissione per il paesaggio, che è e rimane un organo tecnico-consultivo.

1. Introduzione.

Nella sentenza in commento il Consiglio di Stato si occupa, da un lato, della nozione di “paesaggio” applicabile ai fini della sua tutela e, dall’altro lato – e forse qui risiede la vera novità – del ruolo della Commissione per il paesaggio, quale organo tecnico-consultivo del comune, avente il compito di bilanciare il libero esercizio del diritto di proprietà, di cui è espressione lo jus aedificandi, con l’interesse pubblico alla salvaguardia dei valori paesaggistici.

2. I fatti.

Il caso ha ad oggetto l’impugnazione del rigetto di una istanza di permesso di costruire, motivato sulla base del parere negativo espresso dalla Commissione per il paesaggio.

In particolare, l’intervento proposto riguardava il recupero, a fini abitativi, del sottotetto di un vecchio stabile milanese, attraverso una modifica della pendenza delle falde prospicienti il lato cortile, visibile esclusivamente dalla parte interna dell’immobile.

La Commissione per il paesaggio era stata chiamata a condurre un esame preventivo dell’impatto paesistico del progetto, trattandosi di un intervento incidente sull’aspetto esteriore dell’edificio. In tale sede, la Commissione aveva ritenuto che il progetto avrebbe comportato un impatto negativo sulla qualità architettonica del complesso e, di conseguenza, aveva negato il proprio assenso alla realizzazione dell’intervento, a cui era seguito il rigetto della richiesta di titolo edilizio.

In primo grado il TAR Lombardia aveva ritenuto legittimo il parere espresso dalla Commissione, fondato su una nozione “ampia” di paesaggio secondo la quale, per la valutazione dell’impatto paesistico di un progetto, rilevano anche gli spazi privati e la visione dall’alto degli edifici. Tale concezione, infatti, secondo il giudice di prime cure, si pone in linea con il dettato della Convenzione europea del paesaggio del 2000^[i] e con la legislazione vigente in materia di tutela paesaggistica^[ii].

I proprietari dell’immobile hanno proposto appello per la riforma della sentenza di primo grado, sostenendo l’illegittimità del diniego sul presupposto che, diversamente da quanto affermato dal TAR, ai sensi della Convenzione europea la rilevanza paesaggistica di un intervento edilizio è condizionata alla fruibilità dell’immobile da parte della collettività. Ne consegue che una proposta come quella avanzata dagli appellanti, riguardante una porzione di edificio interna, non visibile dalla strada pubblica e comunque afferente un immobile non vincolato, si configura come irrilevante ai fini dell’impatto paesaggistico, mancando quella “accessibilità” collettiva alle opere in progetto che, a livello normativo, caratterizza la tutela del paesaggio e giustifica la limitazione del diritto di proprietà sul bene.

2. La decisione del Consiglio di Stato.

Il Consiglio di Stato ha ritenuto l’appello fondato e lo ha accolto, annullando il provvedimento di diniego e il parere di inammissibilità espresso dalla Commissione per il paesaggio.

In particolare, il Collegio non ha condiviso l’interpretazione resa dal giudice di prime cure, fondata a parere dello stesso su una concezione eccessivamente “ampia”, “olistica” e “onnicomprensiva” del paesaggio, mutuata da campi non giuridici e, come tale, foriera di ingenerare confusione, arrivando persino ad affermare che questa ormai includa, al suo interno, anche la nozione di “ambiente”^[iii].

Infatti, per quanto una nozione ampia del concetto di “paesaggio” si presti bene in ambiti come quello urbanistico o ingegneristico, secondo il Consiglio di Stato essa “non è attuabile sul piano giuridico, ove [detti] concetti [paesaggio e ambiente] restano distinti e collegati a interessi diversi, seppur convergenti”. Né, secondo il Collegio, un’interpretazione diversa si può ricavare dalla Convenzione europea del paesaggio, dal Codice dei beni culturali^[iv] o, a livello regionale e locale, dalle norme regolamentari che disciplinano l’esame dell’impatto paesistico dei progetti da parte delle Commissioni per il paesaggio.

La nozione di “ambiente”, infatti, sottolinea il Consiglio di Stato, implica un apprezzamento oggettivo delle caratteristiche di un bene e del suo impatto sull’ecosistema, Diversamente, la nozione di “paesaggio” chiama in gioco una percezione e un’interpretazione soggettiva del territorio, da cui deriva l’importanza attribuita alla percepibilità degli interventi edilizi dall’esterno ai fini della rilevanza paesaggistica degli stessi, come correttamente evidenziato dagli appellanti.

Conseguentemente, non vi può essere una lesione del paesaggio derivante da interventi ai quali difetti il connotato essenziale dell’accessibilità da parte della collettività indifferenziata dei cittadini.

Con specifico riferimento al caso in esame, dunque, il Consiglio di Stato ha ritenuto dirimente la circostanza che l’intervento per cui è causa riguardi un elemento architettonico (la falda del tetto) estraneo alla nozione di “paesaggio” come sopra ricostruita, in quanto prospiciente sul cortile interno dell’edificio e, dunque, non percepibile se non da chi abbia titolo all’ingresso nello stabile. Elemento, questo, sufficiente a determinare l’irrilevanza paesaggistica del progetto.

Dichiarato illegittimo il rigetto dell’istanza, il Consiglio di Stato fa anche un’altra importante precisazione in punto di diritto, pronunciandosi, come sopra anticipato, sul ruolo della Commissione per il paesaggio e anche sul rapporto tra quest’ultima e il comune.

Osserva infatti il Collegio che principio cardine ai fini della valutazione dell’impatto paesaggistico di un progetto è il bilanciamento fra l’interesse pubblico alla salvaguardia del paesaggio, con i corrispondenti interessi privati relativi al diritto di proprietà, “inevitabilmente” limitato dalle prescrizioni di tutela dei beni paesaggistici. Ciò, tuttavia, “è costituzionalmente legittimo [solo] nei limiti di cui al noto articolo 42 della Costituzione” ^[v], ossia “allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti”.

Pertanto, le fonti normative conducono ad un’interpretazione diversa da quella applicata nel caso di specie dalla Commissione per il paesaggio. Sotto questo profilo, inoltre, non viene lasciato esente da responsabilità neanche il comune. Secondo il Consiglio di Stato, infatti, la mera adesione del comune al parere della Commissione si configura come un “tradimento” del “necessario bilanciamento tra la libera esplicazione del diritto di proprietà, di cui è espressione lo jus aedificandi, e il (preteso) interesse pubblico alla salvaguardia di un valore paesaggistico, che – ove pure in ipotesi sussistente sul piano estetico – finisce per essere recessivo ove afferente a un bene non fruibile dalla generalità indifferenziata dei consociati” ^[vi].

3. Una sentenza importante e coraggiosa.

Ripercorse le motivazioni della sentenza del Consiglio di Stato, non possiamo esimerci dal fare alcune valutazioni con riferimento a taluni aspetti della pronuncia in questione veramente innovativi, laddove è noto che raramente i giudici sono disposti a interferire nei contenziosi che afferiscono a pareri di organi tecnico-consultivi, soprattutto in materia di valutazioni paesaggistiche e/o ambientali.

Nella sentenza in commento, invece, il Consiglio di Stato decide di intervenire e sottopone a scrutinio il parere della Commissione per il paesaggio sotto diversi profili e senza limitarsi a un’analisi formale.

Lo fa, anzitutto, cambiando l’approccio adottato dal TAR nella pronuncia di primo grado, nella quale applicando “una concezione ampia e olistica” del paesaggio, il giudice amministrativo era arrivato a ritenere che tra questa nozione e quella di ambiente ci sia, di fatto, una commistione e una continuità.

Secondo il Consiglio di Stato, invece, le due nozioni vanno tenute distinte, rappresentando due diversi ambiti di tutela (seppur limitrofi).

È interessante notare come queste osservazioni trovino conferma nella recente riforma costituzionale, mediante la quale si è ritenuto necessario aggiungere, accanto alla tutela del paesaggio (art. 9, c. 2 Cost.), la tutela dell’ambiente (art. 9, c. 3 Cost.), rendendo così evidente che l’uno non comprende (completamente) l’altro. Pertanto, come ben sintetizzato nella sentenza, risulta confermata la distinzione tra “paesaggio” e “ambiente”, “implicando il primo la percezione (per lo più qualitativa) e l’interpretazione da un punto di vista soggettivo e – il secondo – prevalentemente l’apprezzamento delle quantità fisico-chimiche e dei loro effetti biologici sull’ecosistema da un punto di vista oggettivo (approccio, quest’ultimo, implicito nella nozione – centrale nella legislazione ambientale -di inquinamento, cfr. art. 5, lett. i-ter) d.lgs. n. 152 del 2006)”.

La sentenza è però interessante soprattutto per alcuni passaggi che delimitano la funzione e il ruolo della Commissione per il Paesaggio, nell’ambito dell’attività autorizzativa di competenza comunale.

La natura e le funzioni della Commissione sono piuttosto indefinite, con pareri che spesso travalicano i reali compiti di tutela del paesaggio – nella sua accezione costituzionale e nella definizione espressa nella sentenza del Consiglio di Sato – e che hanno visto prevalere per lo più giudizi di natura estetico-discrezionale.

Alla Commissione per il paesaggio dovrebbe invece spettare il compito di valutare e garantire il rispetto degli obiettivi di assetto, composizione e conservazione del territorio, dettati di volta in volta dalla pianificazione urbanistica locale e regionale, come integrata dalla tutela paesaggistica e artistico culturale (ricordando, peraltro, che per le tutele dirette e indirette il parere specifico è assegnato alle competenti Sovrintendenze). La Commissione dovrebbe quindi essere capace di contemperare le esigenze di conservazione, con quelle di sviluppo, perseguendo la qualità e l’armonia dei luoghi, ma sempre con l’obiettivo di garantire, come detto, un equo bilanciamento tra i primi e lo ius edificandi.

È tuttavia difficile, nella, pratica definire quale sia l’ambito in cui la Commissione si deve muovere, soprattutto in assenza di una chiara normativa di riferimento e di indicazioni in grado di definire la sua attività che, per evitare scelte arbitrarie e meramente soggettive, sarebbe invece opportuno che venissero meglio regolate. Tale situazione ha comportato, in concreto, che ogni Commissione che si succede nel tempo si auto-definisca gli spazi di azione e valutazione, spesso sovrapponendosi (se non contrapponendosi) alle Sovrintendenze, e finendo molte volte per assegnarsi il compito di stabilire cosa si debba ritenere bello o brutto, cosa si può costruire e non, sulla base di giudizi prevalentemente soggettivi. Giudizi che spesso si configurano non ancorati ad una reale valutazione del contesto in cui si interviene – e tanto meno alla reale percettibilità dell’intervento – come del resto evidenzia bene il Consiglio di Stato. A ciò si aggiunga che le amministrazioni per lo più rinunciano alla (obbligatoria) interlocuzione con la Commissione, spostando sul parere di detto organo la funzione di decidere in merito alla fattibilità o meno di un intervento.

A parere di chi scrive, dunque, alla sentenza in commento va riconosciuto il merito (e il coraggio, se si pensa alla materia di cui si discute), non solo di aver definito i confini della nozione di “paesaggio”, ma anche di essere intervenuta delimitando i compiti “consultivi” della Commissione e il contesto in cui essa si deve esprimere.

La vera novità della pronuncia in esame risiede quindi – e forse soprattutto – nell’aver ricordato che la decisione finale in merito alla realizzabilità degli interventi edilizi da parte del Comune non può tradursi in una mera ratifica del parere della Commissione. Nella sentenza, infatti, il Consiglio di Stato dichiara “l’illegittimità dell’impugnato provvedimento di diniego, in quanto basato esclusivamente sulla valutazione ostativa della Commissione del Paesaggio”.

Il Collegio ricorda, così, che spetta all’Amministrazione comunale il compito di decidere in merito al provvedimento finale di accoglimento o di rigetto di una proposta di intervento. Provvedimento, quindi, che non dovrà limitarsi a ratificare il parere della Commissione, bensì dovrà svolgere una accurata istruttoria (anche sotto il profilo tecnico edilizio) e decidere, tenendo conto anche del parere del suddetto organo, sulla base di quel necessario bilanciamento dei diversi interessi in gioco, pubblici e privati, di cui si è detto.

Quanto incidentalmente affermato dal Consiglio di Stato – pur ribadendo un principio che dovrebbe essere pacifico – assume un carattere dirompente, portando a sovvertire una prassi silenziosa in uso da sempre – e, purtroppo, avallata anche da alcuni giudici – che ha consentito sino ad ora  di  demandare le decisioni in merito alla possibilità o meno di realizzare un intervento edilizio ai pareri delle Commissioni per il paesaggio, trasformando un organo nato come tecnico-consultivo, in un organo decisionale, in violazione di qualsiasi regola delle competenze e della giusta cura degli interessi.

Alla Commissione per il paesaggio va quindi riassegnato il ruolo di organo di supporto, di consiglio e di stimolo dell’Amministrazione comunale. Un ruolo che non deve prestarsi ad un uso strumentale, che se riportato nella sua funzione consultiva forse riuscirà anche ad evitare che i pareri vengano utilizzati come schermo dietro cui l’Amministrazione cela pavidamente la propria mancanza di “gradimento” rispetto ai progetti che le vengono presentati, in barba a qualsiasi valutazione giuridico amministrativa.

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De Cesaris RGA Online_Aprile 2022_CdS_624_2022 2 letto rt

Per il testo della sentenza cliccare sul pdf allegato (estratto dal sito di Giustizia Amministrativa).

Consiglio di Stato_624_2022

^[i] Sottoscritta dal consiglio d’Europa a Firenze in data 20 ottobre 2000 e ratificata dall’Italia con la l. 9 gennaio 2006, n. 14.

Giova a tal proposito ricordare che la Convenzione europea del paesaggio definisce il “paesaggio” come “una determinata parte di territorio, così come è percepita dalle popolazioni, il cui carattere deriva dall’azione di fattori naturali e/o umani e dalle loro interrelazioni” e che tale nozione è stata tradotta e recepita nel diritto interno non solo dalla legge di ratifica della Convenzione (legge 9 gennaio 2006, n. 14.), bensì anche dall’art. 131, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 42/2004 (“Codice dei beni culturali e del paesaggio”) ^[ii], ai sensi del quale“1. Per paesaggio si intende il territorio espressivo di identità, il cui carattere deriva dall’azione di fattori naturali, umani e dalle loro interrelazioni. 2. Il presente Codice tutela il paesaggio relativamente a quegli aspetti e caratteri che costituiscono rappresentazione materiale e visibile dell’identità nazionale, in quanto espressione di valori culturali”.

^[iii] Cfr. pag. 7 della pronuncia in commento.

^[iv] DECRETO LEGISLATIVO 22 gennaio 2004 n. 42 (in Suppl. ordinario n. 28 alla Gazz. Uff., 24 febbraio, n. 45). – Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’articolo 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137.

^[v] Id. pag. 10.

^[vi] Id. pag. 12.