L’organizzazione autonoma della gestione dei rifiuti da imballaggio tra i principi di tutela dell’ambiente e tutela della concorrenza

L’organizzazione autonoma della gestione dei rifiuti da imballaggio tra i principi di tutela dell’ambiente e tutela della concorrenza

di Giuseppe Tempesta

TAR Lazio, Roma, Sez. II bis – 22 gennaio 2019, n. 833 – Pres.  Stanizzi, Est. Bruno – Conai (Avv.ti Mosco e Romano) c. Ministero Ambiente (Avv. Generale Stato), Società A. S.p.A. (Avv.ti Gentili, Trotta, Sandulli, Ciardiello)

L’articolata disciplina dei rifiuti di imballaggio riveste, almeno allo stato attuale, una matrice comunitaria, sulla cui base si sono innestati i successivi interventi del legislatore nazionale (in particolare, il cd. decreto Ronchi – d. lgs. 5 febbraio 1997, n. 22 e il Codice dell’Ambiente – d. lgs. 452/2006).

La disciplina riflette una pluralità di obiettivi perseguiti attorno ai due profili essenziali della tutela dell’ambiente e della concorrenza e del mercato, nelle varie fasi del ciclo del prodotto e di gestione degli imballaggi.

La procedura avviata per il riconoscimento di un “sistema autonomo” (c.d. P.A.R.I.) finalizzato alla gestione dei rifiuti di imballaggio in plastica flessibile da superficie privata su tutto il territorio nazionale (con esclusione degli imballaggi primari o comunque conferiti al servizio pubblico, affidati alla primaria gestione del circuito CONAI-COREPLA) richiede il rilascio da parte dell’Amministrazione di un provvedimento autorizzatorio “definitivo”, idoneo a legittimare l’operatività del “nuovo” sistema autonomo di gestione dei rifiuti.

Il decreto del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare di riconoscimento definitivo del sistema autonomo di gestione degli imballaggi e dei rifiuti di imballaggio in plastica, denominato P.A.R.I., è illegittimo nella parte in cui la sussistenza di determinati requisiti (tra cui efficacia, efficienza ed economicità, effettivo e autonomo funzionamento, copertura dell’intero territorio nazionale, informazione agli utilizzatori ed utenti finali) viene rimessa al vaglio dell’Amministrazione in un momento successivo al riconoscimento stesso.

Tale modus operandi si pone in difformità rispetto al modello procedimentale di cui all’art. 221 del Codice dell’Ambiente, che impone all’Amministrazione di procedere a riscontri effettivi sulla idoneità del progetto in una fase ormai stabilizzata della relativa applicazione.

Il decreto del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare recante il riconoscimento del sistema autonomo di gestione degli imballaggi e dei rifiuti di imballaggio in plastica (denominato P.A.R.I.), nella parte in cui differisce la valutazione da parte della p.a. in ordine alla sussistenza dei requisiti normativi del sistema stesso, può essere considerato, in applicazione del principio di conservazione del contenuto utile del provvedimento, quale determinazione di proroga della fase di monitoraggio preliminare del progetto, anche in considerazione della novità e complessità della procedura di verifica.

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Il TAR Lazio, Sez. II bis, si è pronunciato, con sentenza del 22.1.2019, n. 833, sulla legittimità del sistema autonomo P.A.R.I., riconosciuto definitivamente dal Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare con decreto del 4.8.2014 prot. 5201.

La sentenza ricalca la decisione già assunta dal medesimo Tribunale sui ricorsi proposti sempre da CONAI e COREPLA (sentenze del 2.2.2012 nn. 1135 e 1136, confermate dal Consiglio di Stato, Sez. VI, 20.6.2013, nn. 3362 e 3363), avverso l’istanza di attivazione della procedura di riconoscimento del suddetto sistema autonomo di gestione dei rifiuti di imballaggio.

Il sistema è stato promosso da una società – specializzata nel riciclo di materie plastiche e nella produzione di nuovi prodotti usando materiale plastico riciclato – al fine di porre in essere la c.d. “catena chiusa” dell’imballaggio in plastica (LDPE), in alternativa, ai sensi dell’art. 221, co. 5, d.lgs. n. 152/2006, alla filiera CONAI (Consorzio nazionale imballaggi, cui partecipano in forma paritaria le imprese produttrici e utilizzatrici di imballaggi) e COREPLA (Consorzio nazionale raccolta riciclaggio e recupero imballaggi in plastica), deputata alla primaria gestione degli imballaggi conferiti al servizio pubblico.

L’iter logico-giuridico della decisione in esame tiene conto essenzialmente del modus operandi dell’Amministrazione che si è posto in evidente difformità rispetto al modello procedimentale delineato dall’art. 221 del Codice dell’Ambiente.

Il Collegio, preso atto della complessità delle verifiche da svolgere e della struttura plurifasica del procedimento autorizzatorio, al termine del quale è stato adottato il provvedimento impugnato da CONAI e COREPLA, ha rilevato che l’Amministrazione, nell’ambito dell’istruttoria procedimentale, non ha adeguatamente condotto le opportune verifiche circa la sussistenza dei requisiti, dei presupposti e degli obiettivi, cui è subordinato il riconoscimento definitivo del sistema autonomo ex art. 221 cit., ma si è riservata di differire il vaglio conclusivo ad un momento successivo al riconoscimento.

È illegittimo, secondo il G.A., subordinare l’efficacia del riconoscimento definitivo alla condizione risolutiva del “rispetto dei requisiti e delle condizioni” previste nel provvedimento stesso, poiché in tal modo l’esito dell’istruttoria non consentirebbe di verificare la sussistenza dei presupposti normativamente stabiliti.

Infatti, la norma di all’art. 221 del d.lgs. n. 152/2006, ai fini del conseguimento del riconoscimento, prevede la dimostrazione da parte dei produttori che il sistema sia stato organizzato secondo criteri di efficienza, efficacia ed economicità, risulti connotato da una effettiva autonomia di funzionamento, con piena capacità di conseguire, nell’ambito delle attività svolte, gli obiettivi di recupero e di riciclaggio, oltre alla garanzia di una adeguata informazione agli utilizzatori ed agli utenti finali degli imballaggi sulle modalità del sistema adottato.

Sicché, la verifica avrebbe dovuto essere condotta in concreto e nello stato di fatto emergente nel preciso momento dell’adozione del decreto di riconoscimento, non essendo ammesse dalla normativa vigente integrazioni successive, parziali e lacunose dei requisiti e degli obiettivi cui è subordinato il riconoscimento del sistema autonomo.

Ma la fattispecie, come detto in premessa, ha origini lontane: con le sentenze nn. 1135 e 1136 del 2012, il TAR Lazio ha rigettato la censura di difetto di adeguata motivazione del provvedimento di riconoscimento del sistema autonomo P.A.R.I., relativamente al rispetto dei criteri normativamente previsti, “avuto riguardo al carattere solo sperimentale dell’avvio della procedura”.

In dette sentenze, il G.A. ha ritenuto che: “Bisogna infatti, aver presente che la realizzazione di una forma di filiera chiusa nel settore della plastica, con la concentrazione del ruolo del produttore di imballaggi e del riciclatore nello stesso soggetto, rappresenta un obiettivo che ragionevolmente l’Amministrazione ha ritenuto di dover assecondare, in quanto evidentemente diretto sia alla riduzione delle esternalità ambientali, sia a incentivare l’intercettazione e il riciclo degli imballaggi secondari e terziari (provenienti da superfici private): attività rispetto alle quali il sistema CONAI si pone in posizione di sussidiarietà, non solo in linea di principio, ma anche in linea effettiva, trattandosi di materiali che esso intercetta in misura limitata” (n. 1135/2012).

Nella sentenza n. 833/2019 il TAR Lazio dà atto che l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) ha avviato nel 2014 un procedimento nei confronti di CONAI e di COREPLA avente ad oggetto “l’accertamento di eventuali violazioni dell’art. 102 del TFUE in relazione ai comportamenti assunti nel mercato dell’organizzazione della gestione dei rifiuti da imballaggi in plastica speciali”[i].

Il TAR Lazio quindi, con la sentenza n. 833/2019 ha ritenuto che il decreto di riconoscimento definitivo del sistema autonomo degli imballaggi e dei rifiuti di imballaggio in plastica denominato P.A.R.I., possa, al più, essere considerato quale determinazione di proroga della fase di monitoraggio preliminare in correlazione con la novità e complessità della procedura di verifica, in tale prospettiva potendo trovare fondamento e giustificazione un differimento (ulteriore rispetto a quello originario, già vagliato in sede giurisdizionale) di una valutazione realmente conclusiva e definitiva che non è possibile eludere alla luce del dettato normativo”, ordinando al Ministero di rideterminarsi in merito al riconoscimento definitivo del sistema P.A.R.I..

La sentenza allontana la definizione dell’annosa vicenda iniziata nel 2008 con il provvedimento dell’Osservatorio Nazionale sui Rifiuti di accoglimento dell’istanza della società A., ai fini dell’attivazione della procedura di riconoscimento di un sistema autonomo di gestione dei rifiuti di imballaggio, ai sensi dell’art. 221, co. 5, d.lgs. n. 152/2006.

Un procedimento caratterizzato, dunque, dalla difficile convivenza dei principi di tutela dell’ambiente e della tutela della concorrenza e che rischia di essere letto dagli operatori dei sistemi autonomi come strumentalizzazione della tutela dell’ambiente ai fini della chiusura del mercato.

Per il testo della sentenza (estratto dal sito istituzionale della Giustizia Amministrativa) cliccare sul pdf allegato. Tempesta_TAR LAZIO 833 2019

[i] Come ricostruito e sintetizzato da Confimi Industria, <<L’istruttoria era stata aperta sulla base dell’ipotesi che CONAI avesse posto in essere, anche nell’interesse di COREPLA, un’unica articolata strategia nell’organizzazione dell’avvio a riciclo di questi rifiuti, per ostacolare l’ingresso e l’operatività nel mercato del Sistema PARI gestito da Aliplast e che in particolare lo stesso Consorzio, a fini anticoncorrenziali, avesse:

  1. a) strumentalizzato la funzione consultiva affidatagli dal legislatore nell’ambito dell’iter amministrativo di riconoscimento del Sistema P.A.R.I;
  2. b) rifiutato di concludere un accordo, richiesto dal Ministero dell’Ambiente, volto a quantificare il contributo dovuto da Aliplast ai Consorzi per l’attività di gestione degli imballaggi marchiati P.A.R.I. eventualmente confluiti nella raccolta differenziata;
  3. c) posto in essere azioni denigratorie contro il concorrente Aliplast, sia attraverso la pubblicazione di un comunicato stampa con cui si informava il mercato del fatto che la società era “priva di riconoscimento”, sia richiedendo ai suoi clienti, utilizzatori del sistema P.A.R.I., di pagare il contributo ambientale non versato dall’impresa nel periodo tra la prima autorizzazione e il suo annullamento.

Queste condotte, anche attraverso l’effetto dimostrativo (cosiddetto “signalling”), determinavano una barriera all’ingresso anche per gli altri potenziali concorrenti sul mercato.

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha accettato gli impegni presentati da CONAI e COREPLA, rendendoli vincolanti. Nel corso dell’Istruttoria, CONAI e COREPLA hanno presentato i seguenti impegni:

1) impegno di non interferenza da parte di CONAI nelle procedure di riconoscimento dei consorzi autonomi, attività di esclusiva competenza del Ministero dell’Ambiente, nonché di una puntuale predeterminazione degli elementi di valutazione da fornire al medesimo Ministero, con l’ausilio di un monitoring trustee, indipendente e non esposto a conflitti di interesse, la cui individuazione è approvata dall’Autorità;

2) definizione di una tempistica celere e certa per la stipula degli accordi e la predeterminazione dei criteri per determinare il contributo dovuto dai sistemi autonomi al sistema consortile per la gestione dei rifiuti confluiti nella raccolta differenziata;

3) obbligo di pubblicare sui rispettivi siti Internet informazioni sui sistemi autonomi e sulle relative procedure di riconoscimento, finalizzati a rimuovere ostacoli informativi alla costituzione di nuovi sistemi autonomi e all’adesione a quelli esistenti;

4) applicazione, se richiesta, dei criteri di cui all’Impegno 2 per il sistema P.A.R.I. e, comunque, di una condizione di miglior favore nella definizione del relativo contributo da parte di Aliplast, retroattivamente alla data di autorizzazione ministeriale dello stesso consorzio;

5) impegno a definire in via transattiva i contenziosi economici e amministrativi relativi al riconoscimento del sistema autonomo P.A.R.I, prevedendo – fra l’altro – la rinuncia incondizionata di CONAI e COREPLA al contributo ambientale pregresso e a quello non versato per il periodo tra l’annullamento della prima autorizzazione ricevuta dal Sistema P.A.R.I. e il rilascio della seconda autorizzazione.

L’AGCM ha valutato i suddetti impegni idonei a tutelare la concorrenza, in quanto essi consentono di interrompere e di evitare anche in futuro il verificarsi di condotte strumentali da parte dei due consorzi, finalizzate a ostacolare o ritardare l’ingresso sul mercato di altri sistemi autonomi di gestione dei rifiuti da imballaggi in plastica speciali. Gli impegni sono sine die e si applicheranno alle procedure di riconoscimento dei nuovi sistemi.>> (www.confimi.it).