Ius variandi urbanistico e polmoni verdi. Quando si può?

Ius variandi urbanistico e polmoni verdi. Quando si può?

di Claudia Pengue

T.A.R. LOMBARDIA, Brescia, Sez. I – 12 dicembre 2019, n. 1066 – Pres. Gabricci, Rel. Tenca – Ottavio Valoti e altri (avv.ti Fiorenzo Bertuzzi, Silvano Venturi e Giampaolo Sina) c. Comune di Seriate (avv. Umberto Fantigrossi)

Sono legittimi quei provvedimenti amministrativi che nel bilanciamento di due interessi apparentemente analoghi tengono conto dei comportamenti posti in essere dai diversi soggetti in campo, sicché le scelte in materia urbanistica, già pacificamente connotata da ampia discrezionalità, pur dovendo rispettare i principi generali della materia, possono avere maglie tanto più ampie quanto minore è l’interesse manifestato dai privati di utilizzazione dei diritti edificatori loro spettanti.

La sentenza in commento, emanata in relazione a due ricorsi riuniti ex art. 70 c.p.a, ha ad oggetto l’impugnazione delle delibere che hanno condotto all’approvazione del PGT del Comune di Seriate e successivamente della sua variante di adozione, che ha comportato la modifica di uno dei piani attuativi in esso ricompresi.

I ricorrenti sono proprietari di un terreno di circa 3.600 mq., che dal 1995 era edificabile, e che nel previgente P.R.G. era inserito in un Piano attuativo avente una volumetria complessiva di 10.300 mc.

Con il nuovo P.G.T. gran parte dell’area dei ricorrenti (circa 3.100 mq.) veniva privata di possibilità edificatoria e classificata come verde privato, sicchè in capo alla proprietà rimaneva unicamente una volumetria di 1.700 mc., in quanto la maggior parte della superficie veniva destinata alla realizzazione di un polmone verde “all’interno di un sistema insediativo fortemente urbanizzato”.

I ricorrenti impugnavano dunque, come sopra anticipato, il nuovo P.G.T. con cui l’ente aveva stralciato completamente il loro terreno dall’ambito del piano attuativo, approvando invece il progetto dei controinteressati, pur riconoscendo a una quota parte delle aree dei ricorrenti stralciato espunte dal piano attuativo un’autonoma capacità edificatoria, senza obblighi di cessione di aree e di realizzazione di opere pubbliche.

Tralasciando il tema della legittimazione all’impugnazione dell’intero P.G.T. da parte di soggetti aventi interesse solo in relazione ad un determinato comparto, non analizzata dalla pronuncia in esame, la sentenza del T.A.R. Lombardia si inserisce nell’alveo di una ricca giurisprudenza in merito al contenuto dei diritti edificatori e della loro possibilità di loro compressione ad opera delle amministrazioni per motivi di pubblico interesse, aggiungendo così un ulteriore tassello per una miglior comprensione della materia.

Qui la peculiarità del caso è legata al fatto che la tutela del verde è relativa non già a un’area vincolata, a un elemento della R.E.R., o a un ambito paesaggistico, come spesso si è già visto nella giurisprudenza di merito, ma di un mero verde urbano, con funzioni però di “polmone”, e quindi, in un certo senso, di resilienza urbana.[i]

Possiamo affermare che lo stesso procedimento amministrativo di redazione del P.G.T. oltre ad essere la forma dell’esercizio della funzione amministrativa, ne è kantianamente anche la sostanza, in quanto sede di composizione degli interessi, pubblici e privati, posto che si tratta di un percorso partecipato in cui tutti i soggetti interlocutori possono presentare all’ente le proprie istanze a riguardo.

Eppure in tale contesto il rapporto di interscambio non è punto considerabile paritetico, come avviene invece nel diritto privato, in quanto nel bilanciamento degli interessi in gioco viene sempre data preminenza all’interesse pubblico che deve esser tutelato dall’amministrazione come dotato di primato.

Il contenuto del diritto di proprietà infatti, sancito come assoluto dall’art. 832 del codice civile, e pur costituzionalmente garantito è, dalla nostra stessa Carta ridisegnato come non arbitrariamente disponibile da parte del legislatore, ma, privato della primigenia consistenza immutabile, come suscettibile di evoluzione; esso, nella pianificazione, diviene il punto di equilibrio tra l’interesse tutelato del proprietario a trarre dal bene le utilità economiche sue proprie e i contrapposti interessi della collettività[ii].

Ed ecco che di conseguenza non esiste un diritto di costruire immanente alla proprietà, ma una posizione soggettiva attiva che trae origine dalla pianificazione (qui di livello comunale, ma analogo ragionamento è spendibile per tutti i livelli di progettazione) e che è, dunque, ab origine conformata dal potere pubblico, che lo forgia, definendolo a 360 gradi, non solo con riferimento al quomodo e al quantum ma finanche all‘an delle trasformazioni ammissibili.

Infatti la legge urbanistica pur se in via generale e astratta mira a pianificare l’evoluzione territoriale ponendosi come obiettivo l’esplicazione della sua funzione sociale, opera anche il contemperamento dei molteplici interessi quali quelli ambientali (ma anche storici e culturali) che volta per volta entrano in gioco.

Ecco dunque che, nel caso di specie, il diritto edificatorio dei ricorrenti, risalente al 1995 e disciplinato dal P.R.G. previgente, è stato ritenuto legittimamente compresso dal PGT del 2013 in quanto tra i due interessi in campo, quelli privati di sfruttamento economico della proprietà da un lato, e il bene della tutela della salute e del territorio dall’altro, ha prevalso il secondo; così, nella nuova pianificazione la maggior parte dell’area è stata destinata a verde privato sul presupposto che in tal modo si “consente la conservazione di un polmone verde, in continuità con il verde privato localizzato a sud dell’area in esame, all’interno di un sistema insediativo fortemente urbanizzato …”. Successivamente, a valle di tale previsione, veniva approvato il Piano Attuativo dei controinteressati relativo a tale aree, impugnato con il secondo dei ricorsi poi riuniti.

Da qui il richiamo in sentenza della costante giurisprudenza che ha riconosciuto la preminenza dei valori ambientali rispetto a quelli economici tale per cui “l’esercizio del potere di pianificazione è correttamente esercitato anche in funzione di salvaguardia dei valori ambientali e paesaggistici, considerato che …. nella pianificazione urbanistica trovano spazio “esigenze di tutela ambientale ed ecologica, tra le quali spicca proprio la necessità di evitare l’ulteriore edificazione e di mantenere un equilibrato rapporto tra aree edificate e spazi liberi (cfr. Consiglio di Stato, IV, 21 dicembre 2012, n. 6656). E ciò in quanto l’urbanistica, ed il correlativo esercizio del potere di pianificazione, non possono essere intesi, sul piano giuridico, solo come un coordinamento delle potenzialità edificatorie connesse al diritto di proprietà, così offrendone una visione affatto minimale, ma devono essere ricostruiti come intervento degli enti esponenziali sul proprio territorio, in funzione dello sviluppo complessivo ed armonico del medesimo, per cui l’esercizio dei poteri di pianificazione territoriale ben può tenere conto delle esigenze legate alla tutela di interessi costituzionalmente primari, tra i quali rientrano quelli contemplati dall’articolo 9 della Costituzione; in tale contesto spetta all’Ente esponenziale effettuare una mediazione tra i predetti valori e gli altri interessi coinvolti, quali quelli della produzione o delle attività antropiche più in generale, che comunque non possono ritenersi equiordinati in via assoluta (cfr. Consiglio di Stato, IV, 10 maggio 2012, n. 2710; altresì, 22 febbraio 2017, n. 821; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 27 febbraio 2017, n. 451)” (così, T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, sez. II, 3 aprile 2018, n. 881: Id., sez. II, 5 novembre 2018, n. 2479)” (T.A.R. Lombardia Milano, sez. II – 3/1/2019 n. 7, che risulta appellata).

Ciò che assume rilievo nel caso di specie, e che rende la sentenza meritevole di attenzione, è che il collegio non ha solo valutato le ragioni di carattere urbanistico, già di per sé bastevoli a legittimare la revisione della pianificazione comunale, bensì ha posto a fondamento della propria pronuncia l’analisi del comportamento concludente, o meglio inconcludente, assunto dai ricorrenti, precipuo elemento del sindacato sull’agere dell’ente.

È noto infatti che la disparità di trattamento costituisce una delle ragioni più ricorrenti di annullamento degli atti amministrativi, configurando violazione del principio costituzionale di imparzialità di cui all’art. 97.

Ed ecco dunque che a sostegno della decisione assunta, come ben chiarito nell’ordinanza cautelare (n. 307/2017) richiamata dalla sentenza in commento, i giudici lombardi hanno posto quale fondamento la diversa condotta posta in essere dai ricorrenti e dai controinteressati, condotta poi valutata dalla P.A. nell’assunzione dei propri atti.

Questi ultimi infatti, al contrario dei ricorrenti, si erano adoperati per addivenire, in sede di revisione dello strumento urbanistico, ad una richiesta di modifica urbanistica, finalizzata a dividere il comparto originariamente unitario in due distinte zone edificabili, depositando puntuali istanze partecipative al protocollo dell’ente, ed impegnandosi altresì a realizzare la strada di accesso all’ambito.

Su richiesta dell’ente, anzi, i ricorrenti riconoscevano la propria impossibilità, per motivi economici, di procedere con la lottizzazione. Ed è tale abulia partecipativa che, a ben vedere, rafforza il trattamento deteriore riservato alla porzione di proprietà sacrificata, per così dire al verde urbano, ci che differenzia l’esito del contenzioso da altrettanto coeve pronunce che invece obbligano le P.A. a fare retromarcia sulla cancellazione dell’edificabilità di ambiti attuativi.[iii]

Ed ecco dunque giustificato, anche in sede contenziosa e non solo procedimentale, e validato il diverso agire dell’amministrazione che ha giustamente trattato in modo diverso due situazioni differenti; infatti, come ha riconosciuto il Collegio, “il Comune non avrebbe quindi potuto differenziare la situazione delle aree, se tutti i proprietari avessero manifestato un pari interesse all’edificazione. Un’intesa in questo senso non è però emersa nel lungo periodo di vigenza del PRG, e non è stata raggiunta neppure nella fase di elaborazione del PGT, nonostante l’attività di facilitazione svolta dagli uffici comunali”.

Il discrimine dunque è dato dall’inerzia dei proprietari che non hanno punto aderito ad una pianificazione condivisa, auspicata dall’ente, e nemmeno hanno messo in atto azioni volte a capitalizzare i loro diritti volumetrici; come ha ricordato il Collegio essi infatti, in caso non avessero voluto/potuto procedere con la edificazione, erano comunque in condizione di “chiedere agli altri di rinviare il progetto, o di modificarlo, oppure possono negoziare la cessione delle aree”.

Poiché ciò non è stato, l’amministrazione, una volta accertata l’impossibilità di concertare con tutti i proprietari la pianificazione del lotto, ha potuto legittimamente negoziare con i soli soggetti “attivi”, ciò che è caratteristico soprattutto dei casi in cui ricorra un interesse pubblico collegato all’edificazione privata (qui la tutela di un polmone verde urbano ed un parcheggio), tale da dar così vita ad una variante urbanistica che si risolve in una suddivisione del comparto originario, nella differenziazione di disciplina dei nuovi ambiti generati, e nella cancellazione dei diritti edificatori dei proprietari indisponibili.

Unico limite a siffatta reformatio in peius sarebbe riconducibile solo alla compressione di un interesse pubblico attuale, ma, nel caso di specie, ciò non è, anzi al contrario detta finalità pubblicistica è doppiamente raggiunta in quanto non solo l’opera è stata realizzata, ma si è conseguito l’ulteriore risultato, non ricompreso nel previgente P.R.G., della realizzazione di un “polmone verde” “altresì coerente con la minimizzazione del consumo di suolo prevista dalla L.r. 31/2014, avendo il Comune dato conto di un sistema insediativo “fortemente urbanizzato”.

In conclusione, devono ritenersi legittimi quei provvedimenti amministrativi che, nell’esplicito obiettivo di tutelare di un interesse pubblico, trattano in modo diverso situazioni giuridiche apparentemente analoghe, e ciò ogniqualvolta il differente comportamento assunto dai diversi interlocutori è tale da giustificare il diverso contemperamento degli interessi in gioco, consentendo finanche all’ente di comprimere il diritto di un privato al fine di tutelare appunto un superiore interesse pubblico. Elemento soggettivo e oggettivo, dunque, concorrono a convalidare la reformatio in peius delle facoltà edificatorie del privato.

La giurisprudenza in tema sinora aveva prevalentemente trattato dell’affidamento, non già dell’inerzia, sicché la pronuncia in esame ha tratti di singolarità anche rispetto a coevi precedenti, in cui è stato invece maggiormente valorizzato l’affidamento al mantenimento dell’edificabilità pregressa. E’ stato infatti escluso che il ricorrente possa vantare un affidamento alla non reformatio in pejus della disciplina urbanistica, che comporterebbe l’onere di una motivazione specifica, in quanto “secondo una consolidata giurisprudenza, la reformatio in peius della disciplina urbanistica è interdetta solo da determinazioni vincolanti per l’amministrazione in ordine ad una diversa “zonizzazione” dell’area stessa, ovvero tali da fondare legittime aspettative potendosi configurare un affidamento qualificato del privato esclusivamente in presenza di convenzioni di lottizzazione, accordi di diritto privato intercorsi tra il Comune e i proprietari delle aree, aspettative nascenti da giudicati di annullamento di dinieghi di concessione edilizia o di silenzio-rifiuto su una domanda di concessione o ancora nella modificazione in zona agricola della destinazione di un’area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo” (così TAR Milano, Sez. II, sentenza 16 ottobre 2019 n. 2176). In particolare è stato deciso che il ricorrente non versa in una situazione di affidamento ogniqualvolta il piano attuativo cancellato non sia mai stato neppure presentato, per cui deve escludersi che la semplice modificazione della destinazione urbanistica dell’area comportasse per il Comune un obbligo di motivazione specifica.[iv]

Tornando al caso in esame, ne consegue che l’obbligo motivazionale al quale l’amministrazione era tenuta nel respingere le osservazioni presentate limitato ad una sintetica enunciazione delle ragioni di pubblico interesse che sono alla base della pianificazione progettata, cioè con i criteri informatori delle soluzioni adottate nel piano. Infatti le scelte di pianificazione urbanistica sono caratterizzate da ampia discrezionalità e costituiscono apprezzamento di merito sottratto al sindacato di legittimità, salvo che non siano inficiate da errori di fatto o da abnormi illogicità e, in occasione della formazione di uno strumento urbanistico generale, le decisioni dell’amministrazione riguardo alla destinazione di singole aree non necessitano di apposita motivazione, oltre quella che si può evincere dai criteri generali –di ordine tecnico discrezionale- seguiti nell’impostazione del piano stesso (cfr. Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 22 dicembre 1999, n. 24 nonché, ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, 28 giugno 2018, n. 3987; Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 15 gennaio 2020 n. 379).

Per il testo della sentenza (estratto dal sito istituzionale della Giustizia Amministrativa) cliccare sul pdf allegato

Pengue_sentenza

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Pengue_TAR Lombardia 1066-2019

Note:

[i] Sulle funzioni del verde urbano, e la valorizzazione della nozione di polmone verde, T.A.R. Lazio, Sez. II bis, 24 gennaio 2020 n. 951/2020; Cons. Stato, Sez. IV, 20 febbraio 2020 n. 1272, T.A.R. Milano, Sez. IV, 14 novembre 2019 n. 1065 e T.A.R. Brescia, Sez. II, 25 marzo 2019 n. 270. In genere sulla resilienza climatica, e sul ruolo ecosistemico di regolazione climatica ed ambientale del verde specialmente in città, si veda il dossier WWF: Report Urban nature 2019 in https://d24qi7hsckwe9l.cloudfront.net/downloads/urban_nature_report_2019.pdf. Il nuovo Piano aria clima del Comune di Milano è fortemente ispirato a questi concetti, tanto da spingersi, accogliendo le istanze delle associazioni ambientaliste, a prevedere un Biotope Area Factor, indice ecologico, e misure di depavimentazione a favore dell’aumento del verde urbano. L’iter è stato avviato il 4 ottobre 2019 con la deliberazione n. 1653 della Giunta Comunale di approvazione delle linee di indirizzo per l’avvio del procedimento di elaborazione del Piano Aria e Clima, https://www.comune.milano.it/piano-aria-clima.

[ii] Cfr. Smart City: l’evoluzione di un’idea, curato da G. F. Ferrari, Mimesis, 2020, recensito da S. Nespor, in questa Rivista, 2020, http://rgaonline.it/article/smart-city-riflessioni-su-un-libro-che-traccia-levoluzione-di-unidea/

[iii] In senso contrario alla pronuncia in esame, invece, lo stesso collegio in T.A.R. Brescia, Sez. I, 6 luglio 2017 n. 886.

[iv] T.A.R. Milano, Sez. II, 24 febbraio 2020 n. 363.